Суб`єкти доказування в кримінальному судочинстві

Обов'язок доказування в тому вигляді, в якому вона характеризує кримінальний процес, повною мірою виявляється лише в умовах змагальності, яку «можна юридично визначити як такий ідеальний тип процесу, в якому суперечка рівних сторін дозволяється незалежним судом». [30]
Змагальне кримінальне судочинство можливе лише в таких соціальних умовах, коли держава здатна самообмежуватися в цій сфері своєї діяльності, створюючи реальні передумови для правильного вирішення кримінальної справи по суті. «Сторони, які вдаються до змагальності суду за дозволом справи, - відзначає А.В. Смирнов, - в реальному соціальному житті автономні і у відомому сенсі рівні один одному. Більш того, навіть держава, що діє в процесі як суд, органів кримінального переслідування, вдається до самообмеження своєї влади, виконуючи вимоги інших учасників процесу і тим самим як би добровільно стаючи «на одну дошку» зі своїми підданими або громадянами ». [31]
Аналіз чинного законодавства показує, що кримінальний процес Росії в цілому має змагальний характер, який виявляється практично на всіх його стадіях. [32] Ю.І. Стецовський вважає, що в російському судочинстві зберігаються риси інквізиційного процесу, оскільки функції обвинувачення і вирішення справи злиті, завдання органів кримінального переслідування і суду єдині, кримінальні справи можливо розглядати без участі державного обвинувача, суддя-обвинувач сам має право порушити будь-яку кримінальну справу, існує інститут напрями справи на додаткове розслідування, суд сам вручає підсудному копію обвинувального висновку, а суддя оголошує його в судовому засіданні і т.п. [33] М.А. Фомін зазначає: «Хоча цей принцип найбільш повно виявляє себе на стадії судового провадження, де сторонам захисту і звинувачення законом забезпечується рівна можливість відстоювати свої позиції, але виключно даною стадією дію принципу змагальності сторін не обмежується, оскільки гол. 2 КПК України визначає загальні принципи кримінального судочинства, а останнє, в свою чергу, згідно п. 56 ст. 5 КПК РФ, включає в себе як досудове, так і судове провадження у кримінальній справі. Тому принцип змагальності сторін безпосередньо діє і на стадії досудового провадження ». [34] У зв'язку з цим важко погодитися з твердженням про те, що« реалізація принципу змагальності на досудових стадіях не тільки не принесе позитивних змін в російський кримінальний процес, а й зашкодить йому » . [35] Навряд чи є можливість повного і справедливого встановлення обставин справи здатна скільки-небудь нашкодити судочинству. Крім того, сторони зараз мають право пред'являти докази і відстоювати свою точку зору перед судом навіть у стадії порушення кримінальної справи (ст. 125 КПК).
Що стосується публічних представників сторони обвинувачення (прокурора, слідчого, дізнавача), яких на практиці досить часто допитують як свідків у кримінальних справах, при провадженні у яких вони брали участь у формуванні доказів, їх перевірці, оцінці та прийнятті процесуальних рішень, то вони об'єктивно не можуть виступати в ролі неупереджених свідків. «Їх упередженість формується не у зв'язку з повсякденною життєдіяльністю; вона повністю сформована в процесі здійснення службових процесуальних повноважень, за допомогою яких створюється правова основа для подальшого судового розгляду. Саме тому неприпустимий їх довільний переклад з числа публічних учасників кримінального процесу в категорію його приватних суб'єктів ... Суб'єкт доказування не може бути свідком ». [36]
Останній вираз можна застосувати і до тих учасників кримінального судочинства, які мають у кримінальній справі власний правовий інтерес і мають для його захисту імунітетом свідка і привілеєм від самоізобліченія, тобто правовою можливістю не тільки відмовитися свідчити проти себе самого під час допиту, «а й від активної участі в будь-яких інших процесуальних діях, спрямованих на виявлення і закріплення доказової інформації». [37]
Необхідно відзначити, що не всі юристи солідарні з подібною позицією. Так, С.В. Некрасов вважає, що прокурор, слідчий, дізнавач «потрібні для дачі показань як свідків тоді, коли без їх допиту не можна обійтися», [38] оскільки «іноді стають навіть очевидцями злочинних проявів і інших дій (бездіяльності), що мають істотне значення. Далі, - відзначає автор, - якщо виходити з того, що суб'єкти доказування не повинні бути свідками, то виявиться таким, що підлягає виключенню з числа осіб, здатних дати відповідно показання, все коло учасників процесу доказування ". [39]
Отже, правовими підставами визнання конкретного учасника кримінального судочинства суб'єктом доказування є наступні:
1. Включення його до складу сторони кримінального процесу. [40]
2. Участь у здійсненні однієї з процесуальних функцій. [41]
3. Наявність у нього права або обов'язку брати участь у доведенні на всіх його етапах.
4. Володіння імунітетом свідка і привілеєм від самоізобліченія.
Таким чином, до суб'єктів доказування в кримінальному процесі можна віднести наступних його учасників:
1) суд, включаючи присяжних засідателів; [42]
2) прокурора, слідчого, начальника слідчого відділу, орган дізнання, дізнавача;
3) адвоката;
4) приватного обвинувача, обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача.

Глава 2. Публічні суб'єкти доказування в кримінальному судочинстві
§ 1. Органи досудового слідства і прокурор як суб'єкт доказування
Попереднє розслідування в російському кримінальному процесі здійснюють слідчий, орган дізнання і дізнавач. В окремих випадках у провадженні розслідування має право брати участь прокурор і начальник слідчого відділу.
Характеризуючи названих учасників кримінального судочинства з боку держави як суб'єктів доказування, не можна забувати їх причетності до сторони обвинувачення. Для них обов'язок доказування виражається, перш за все, в обов'язки кримінального переслідування, тобто цілеспрямованої процесуальної діяльності з викриття винних у вчиненні злочину осіб (ч. 2 ст. 21 КПК). У дореволюційному кримінальному судочинстві порушення кримінального переслідування, званого інакше публічним переслідуванням, означало пред'явлення обвинувачення: «Касаційні рішення Сенату вказували, що переслідування не може бути порушено, а розпочате підлягає припиненню, якщо в протоколі не зазначено обвинувачений. Акт, складений поліцейським з порушенням всіх вимог цієї статті і за чутками, не міг служити підставою для порушення кримінального переслідування »[43] (ст. 1136 Коментаря Статуту кримінального судочинства Російської імперії 1864 р.). Відповідно до КПК РРФСР 1923 р., кримінальне переслідування також було можливе лише до обвинуваченого (ст. 4, 9).
Надалі термін «кримінальне переслідування» законодавцем був застосований лише у пострадянський час. «Чинний КПК РФ пов'язує поняття« кримінальне переслідування »із викриттям підозрюваного та обвинуваченого в скоєнні злочину, а поняття« обвинувачення »- з твердженням про скоєння певною особою кримінально-караного діяння, висунутим в порядку, встановленому КПК України (п. 22 ч. 1 ст. 5 )...».[ 44]
Здається, кримінальне переслідування як процесуальна функція здійснюється публічними учасниками сторони звинувачення не тільки у відношенні підозрюваних і обвинувачуваних, а більш широкого кола осіб, і не тільки в стадії попереднього розслідування. Офіційне, нормативне підтвердження цього висновку міститься в постанові Конституційного Суду РФ від 27.06.2000 р., в якому до кримінального переслідування віднесені будь-які заходи, реально обмежують свободу та особисту недоторканність конкретної особи, залученого в орбіту кримінального процесу. [45]
Але ж такі заходи можуть здійснюватися не тільки стосовно підозрюваного та обвинуваченого, а набагато раніше їх прояву в кримінальному процесі. Наприклад, багато потенційних обвинувачені нерідко стикаються з спрямованої на їх викриття діяльністю слідчого чи дізнавача ще в стадії порушення кримінальної справи. «Досить згадати так звану дослідчу перевірку», по суті перетворилася з встановлення достатності підстав до порушення кримінальної справи у перевірку «перспективи справи», тобто можливості встановлення злочину, винних, достатності доказів і т.п. ». [46]
При перевірці заяви (повідомлення) про злочин орган дізнання, дізнавач, слідчий і прокурор истребуют різні предмети і документи, отримують пояснення в очевидців (у тому числі потенційних обвинувачуваних), вимагають виробництва документальних перевірок, ревізій і залучають до їх участі фахівців (ч.1 ст. 144 КПК). «Без цього зазвичай неможливо виявити в повному обсязі зловживання, пов'язані з документацією». [47]
Але інформація про злочин і особі, в діях якої є ознаки злочину, з'являється в органів попереднього розслідування практично одночасно з появою приводу для порушення кримінальної справи. Принаймні, при явці з повинною (ст. 142 КПК) та повідомлення про злочин, що міститься у рапорті про виявлення ознак злочину, такі відомості представляються заявниками цілком офіційно. Переслідувати можна тільки конкретної людини з метою його викриття. І як тільки щодо нього з'являється відповідна доказательственная інформація, органи розслідування починають здійснювати функцію кримінального переслідування. «Кримінальне переслідування починається з моменту фактичного обмеження прав громадянина під час досудового провадження з метою викриття його у вчиненні злочину і носить завжди предметний характер, тобто звернено проти конкретної особи, а також забезпечено заходами державного примусу, як і інша кримінально-процесуальна діяльність, спрямована на забезпечення процесу доказування. Іншими словами, кримінальне переслідування виступає рушійною силою кримінального судочинства, що вимагає виникнення інших його функцій: захисту і АРБІТРАЛЬНА діяльності суду ». [48]
Слід визнати правильним відмова законодавця від такої конструкції попереднього розслідування, при якій здійснював його слідчий або дізнавач зобов'язувалися не тільки доводити звинувачення, але збирати і використовувати також докази захисту. Не випадково багато радянські вчені обгрунтовували наявність в діяльності, приміром, слідчого функцій обвинувачення і захисту. [49] Але не можна добиватися одного результату, виконуючи для цього протилежні за своєю суттю дії. Органи досудового слідства і прокурор повинні за дорученням держави в рамках процесуального закону розкрити злочин, довести винність конкретної особи в його вчиненні та забезпечити - за допомогою кримінального переслідування у формі державного обвинувачення - справедливе покарання. На це спрямована вся процесуальна діяльність цих органів. Обвинувальний ухил робить істотний вплив на доказову діяльність зазначених суб'єктів доказування. Як зазначалося, вже з моменту отримання першого повідомлення про злочин вони починають пошук і закріплення доказової інформації, спрямованої насамперед на встановлення конкретного запідозреного особи та її викриття у вчиненні даного злочину. [50] Потім до цієї особи може бути порушено кримінальну справу, сформовано офіційне підозра, пред'явлено звинувачення, але починається кримінальне переслідування на початковій стадії процесу. Не можна тому погодитись як з думкою про його початок з моменту появи підозрюваного або обвинуваченого, так і з судженням щодо ототожнення цього моменту з актом порушення кримінальної справи: «Порушуючи кримінальну справу (в тому числі і у випадках скасування постанови слідчого чи дізнавача про відмову в його порушенні) або даючи на це свою згоду в порядку, передбаченому ст. 146 КПК, прокурор тим самим констатує необхідність початку кримінального переслідування за нікому містить ознаки злочину фактом або стосовно певної особи, в діях якої наявні ознаки злочину ». [51]
Порушення кримінальної справи по факту не означає початку кримінального переслідування, оскільки відсутня відповідна особа, яке необхідно викрити у вчиненні злочину. Здійснюючи процесуальну діяльність у кримінальній справі, дізнавач і слідчий зобов'язані застосовувати розшукові заходи і проводити розшукові дії, спрямовані на встановлення особи, що підлягає залученню в якості підозрюваного або обвинуваченого, а також їх розшук і встановлення місця знаходження, якщо вони зникли (ч. 2 ст. 209 КПК). [52] Є всі підстави стверджувати, що розшукова діяльність являє собою своєрідну предтечу кримінального переслідування. До системи розшукових заходів можна віднести, на наш погляд, будь-які процесуальні дії, що мають зазначені цілі. Оперативно-розшукові заходи у цю категорію не входять (ч. 4 ст. 157 КПК). В. А. Семенцов з цього приводу зазначає: «Законодавець тепер досить чітко розмежовує розшукові та оперативно-розшукові дії, і не тільки за суб'єктами їх виробництва, а й правовою природою». [53] Предметом розшукових дії завжди виступає пошук і встановлення обставин у кримінальній справі, в якому ще немає підозрюваного або обвинуваченого (або так званого запідозреного особи). Їх завдання - встановлення можливих носіїв доказової інформації, її отримання та процесуальне закріплення. [54]
Функція кримінального переслідування складає в даний час серцевину всієї процесуальної діяльності органів попереднього розслідування і прокурора. У своїй протяжності вона тягнеться не тільки на досудове провадження у кримінальній справі, але і на судові стадії, в яких здійснюється у формі державного обвинувачення. «Остаточне рішення про порушення державного звинувачення прокурор приймає за результатами вивчення матеріалів кримінальної справи, що поступив до нього з обвинувальним висновком або обвинувальним актом». [55]
Л.І. Даньшина зазначає: «... слідчий, дізнавач і прокурор, працюючи з доказами у справі, встановлюють їх наявність або відсутність (ч. 1 ст. 74 КПК України), з'ясовуючи обставини, що підлягають доведенню, видобувають не лише обвинувальні, але і виправдувальні докази , що виключають злочинність і караність діяння, а також обставини, які можуть спричинити за собою звільнення від кримінальної відповідальності і покарання (ч. 1 ст. 73 КПК України). Нарешті, слідчий, дізнавач, прокурор можуть не тільки порушити кримінальну справу, але і відмовити в її порушенні, а також припинити його, в тому числі і з реабілітуючих підстав (ч. 1 ст. 24 КПК України). [56]
Навпаки, С.А. Колосович, в цілому негативно оцінюючи віднесення органів попереднього розслідування до сторони обвинувачення, вимушено зауважує: «Новий КПК Росії однозначно ставить прокурора, слідчого, орган дізнання, дізнавача в позицію сторони обвинувачення, від яких відповідно до подібним підходом безглуздо домагатися всебічності та об'єктивності». [57] У процесі доказування державний обвинувач рівноправний з усіма іншими учасниками судового розгляду, у нього ті ж права, що у представників протилежної сторони - підсудного і його захисника ». [58] Правовий статус державного обвинувача« обтяжений », крім рівних прав із стороною захисту по доведенню обставин кримінальної справи, ще й відповідним обов'язком доказування. Не враховувати цього не можна, тому пасивний публічний представник сторони звинувачення навряд чи здатен довести факт винного вчинення обвинуваченим злочину, тобто виконати покладену на нього законом нормативну завдання кримінального переслідування (ч. 2 ст. 6 КПК). Наступальність і активність органу кримінального переслідування, укладені в рамки закону, так само важливі для держави і суспільства, як і захист від необгрунтованого кримінального переслідування та обвинувачення. З цього приводу В.М. Савицький вказав, що «запізнілий огляд місця події, зволікання з обшуком, нерішучість при виборі запобіжного заходу, безініціативність у пошуках можливих свідків і т.п. здатні призвести до непоправної втрати доказів і в кінцевому рахунку - до провалу всього розслідування ». [59]
Головний напрямок діяльності слідчого полягає у здійсненні попереднього слідства з метою встановлення обставин інкримінованого обвинуваченому діяння, передбаченого ст. 73 КПК. «Попереднє слідство являє собою одну з процесуальних форм розкриття злочину, тобто прийняття всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину ... та інших обставин, що підлягають доведенню, інакше кажучи - складу злочину, на основі зібраних доказів ». [60]
При провадженні попереднього слідства слідчий самостійно направляє хід розслідування, приймає рішення про провадження слідчих та інших процесуальних дій, за винятком випадків, коли потрібне отримання судового рішення та (або) санкції прокурора (ч. 3 ст. 127 КПК). «У цьому виражається його процесуальна самостійність, яка є найважливішим елементом кримінально-процесуального статусу слідчого». [61]
Проблема так званої процесуальної самостійності слідчого постійно знаходиться в центрі уваги науковців і практиків. Багато хто вважає, що слідчий виконує особливу, специфічну функцію на свій власний розсуд, керуючись при цьому лише законом. Очевидно, це дозволяє стверджувати, що "попереднє слідство досягає стоять перед ним цілі самостійно, у специфічних умовах, використовуючи особливі засоби і методи». [62]
Слід погодитися з Н.І. Кулагін про необхідність виведення слідчого апарату МВС Росії з-під залежності міліцейських служб, щоб слідчий перестав бути придатком органу дізнання. «Такий стан прирікає слідство на невиразність, безликість в системі правосуддя. Слідчий, що виконує волю інших осіб, що не входять в систему попереднього слідства, що приймає рішення, які не узгоджуються з його правосвідомістю, поганий провідник законності ». [63]
Говорячи про професіоналізм сучасних слідчих, оскільки він також характеризує їх як суб'єктів доказування, не можна не відзначити стійку тенденцію зниження його рівня. Звідси низька якість розслідування злочинів, слабке орієнтування в питаннях доведення і т.п. Таке положення обумовлюється, на думку О.М. Петрової, перш за все тим, що більше половини слідчих МВС не мають вищої юридичної освіти і близько 50% мають стаж роботи менше трьох років. [64] Не потрібно «забувати також і про те, що злочин - це подія минулого, сліди якого нерідко втрачені , що утрудняє його розслідування, яке проводиться в умовах хронічного дефіциту часу, при опорі зацікавлених осіб, часом фальсифікуючих докази, залякуючих або підкорюють свідків і потерпілих ». [65]
Здійснюючи доведення у рамках забезпечення функції кримінального переслідування, слідчий виступає в якості своєрідного союзника (партнера, помічника) прокурора у формулюванні та обгрунтуванні державного обвинувачення. Необхідно погодитися з О.Я. Баєв, що стверджують, що всі процесуальні повноваження прокурора, «по суті, зводяться до одного: не ущемляючи самостійності слідчого, керувати діями останнього так, щоб результати попереднього розслідування забезпечували йому в подальшому можливість законного і обгрунтованого висунення проти конкретної особи державного обвинувачення у вчиненні конкретного злочину ». [66]
На думку багатьох вчених, «тільки поєднання прокурорського нагляду і правомочний відомчого процесуального контролю забезпечили послідовне зниження випадків порушення законності в роботі слідчих МВС, хоча якісний склад виконавців (слідчих) в останні роки дещо погіршився». [67] У свою чергу, забезпечення належного прокурорського нагляду і повноважного відомчого контролю самим позитивним чином позначається на забезпеченні належної активності слідчого у доведенні обставин розслідуваної ним злочину. У зв'язку з цим думка BC Шадріна, який вважає, що процесуальна підпорядкованість слідчих не здатна забезпечити їх незалежність у доведенні по кримінальних справах, [68] представляється не цілком враховує дійсну роль і становище начальника слідчого відділу в організації доказової діяльності підпорядкованих йому слідчих у сучасних умовах.
Здійснює кримінальне переслідування прокурор зобов'язаний використовувати при цьому всю сукупність наданих йому відповідно до чинного закону способів і засобів. Основним суб'єктом проведення розслідування у формі дізнання законодавець назвав дізнавача, якому «належать процесуальні повноваження з виробництва всіх процесуальних дій, за винятком деяких, щодо яких закон прямо вимагає участі самого органу дізнання, а точніше, його начальника». [69]
Особливий інтерес представляє собою обов'язок дізнавача підтримувати в суді за дорученням прокурора державне обвинувачення у кримінальних справах, дізнання по яких робив він особисто. Це робить його ще більш публічним суб'єктом доказування, ніж начальник органу дізнання, чиї доручення він виконує під час розслідування злочинів (як і слідчого - у порівнянні з начальником слідчого відділу).
Підтримання державного обвинувачення в суді - це участь у доведенні на значно вищому процесуальному рівні, ніж навіть безпосереднє ведення попереднього розслідування. Тут вже немає прокурора і безпосереднього процесуального керівника (начальника органу дізнання або слідчого відділу), які можуть вчасно надати відповідну процесуальну або організаційну допомогу. Рівень правової підготовленості дізнавачів навряд чи, на наш погляд, здатний забезпечити якісне виконання ними такої відповідальної функції. Адже навіть розслідування вони можуть здійснювати за вже розкритими злочинами, кримінальні справи за якими порушуються у відношенні конкретних осіб (ч. 2 ст. 223 КПК). Як відзначається в літературі, «така ситуація фактично робить дізнавача простим оформлювачем, усуваючи з його діяльності саму сутність розслідування, в якому найважливіша складова - це розкриття злочину і встановлення винної особи». [70]
Представником держави у судовому слідстві традиційно був прокурор, тому його підміна в окремих випадках органом попереднього розслідування видається недоцільним. Необхідно відзначити також, що, поклавши на слідчого і дізнавача таку серйозну обов'язок, законодавець не передбачив у відношенні них ніякої відповідальності. Втім, вона фактично відсутній і у самого прокурора. [71]
Разом з тим у практиці доказування в судовому слідстві суб'єктами здійснення обов'язки кримінального переслідування дуже часто виступають не тільки зазначені у ст. 37 КПК посадові особи (прокурори району, міста, їхні заступники, прирівняні до них і вищі прокурори, дізнавачі і слідчі), але і помічники прокурорів різних рівнів. З цього приводу в теорії висловлені різні точки зору, діапазон яких досить широкий: від визнання повної правосуб'єктності помічників прокурорів у сфері всього кримінального процесу внаслідок їх стосунку до категорії так званих «прирівняних прокурорів» (ч. 6 ст. 37 КПК) [72] до повного заперечення можливості їх участі як у досудовому, так і судовому провадженні в кримінальних справах. [73] На думку Г. Ковальова, прокурор має право передавати своєму помічникові повноваження з підтримання державного обвинувачення в суді, оскільки вони не мають, на відміну від досудового провадження, владного характеру. [74] Посилаючись на ситуацію, правозастосовчу практику, А. Козлов переконаний: «Визначаючи процесуальні повноваження збиральної фігури« прокурора »у кримінальному судочинстві, норми КПК РФ залишають вирішення питання про персоналії державних обвинувачів на розсуд відповідного прокурора - керівника того чи іншого рівня органів прокуратури на даній території ». [75] Необхідність отримання доказів, їх дослідження та використання тільки належними суб'єктами є загальновизнаною в теорії доказів. [76] Чинний кримінально-процесуальний закон серед суб'єктів доказування називає прокурора або інших посадових осіб, прирівняних у кримінальному судочинстві до нього. Які у ст. 54 Федерального закону «Про прокуратуру Російської Федерації» [77] позначення дозволяють стверджувати, що помічник прокурора бере участь у розгляді кримінальних справ судами, користуючись при цьому всіма повноваженнями прокурора (ч. 1-4 ст. 35).
§ 2. Процесуальне положення суду в доведенні обставин у кримінальній справі
Визначення процесуального становища суду як суб'єкта доказування в кримінальному судочинстві є, очевидно, найскладнішою проблемою даного дослідження.
У теорії кримінального процесу на цей рахунок висловлені різні судження. Ряд учених вважає, що в сучасних умовах здійснення змагального правосуддя на суд не може бути покладена процесуальна обов'язок доказування, достовірного і справедливого встановлення всього комплексу обставин у кримінальній справі. Враховуючи, що розкриття злочинів перестало бути завданням кримінального процесу, BC Шадрін вважає неприпустимим, щоб суд добував докази для цілеспрямованого викриття обвинуваченого: «Покладання на суд, поряд з іншими органами кримінального судочинства, обов'язки встановлювати всі обставини скоєння злочину, тобто встановлювати істину, що рівносильно обов'язки збирати як обвинувальні, так і виправдувальні докази, вже не відповідає його сучасної ролі, суперечить принципу змагальності кримінального процесу ». [78] Подібний висновок зробив і С.А. Тумашов: «Не відповідає принципу змагальності покладання на суд обов'язки збирати докази (ч. 2 ст. 86 КПК РФ). Обов'язок збирати докази повинна лежати на сторонах звинувачення і захисту ». [79] На думку В. Бозрова, логічне тлумачення ст. 274 КПК, яка визначає порядок дослідження доказів у судовому слідстві, приводить до висновку про те, що призначення суду в кримінальному процесі полягає у вирішенні справи по суті, але аж ніяк не в доведенні. «Тобто функція суду (судді) в кримінально-процесуальному доведенні по відношенню до сторін повинна носити субсидіарний характер - створювати необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав». [80]
А.Р. Бєлкін аналізує проблему участі суду у доведенні не тільки з точки зору буквального розуміння положень ст. 15 КПК про зміст принципу змагальності, але і з позиції відносини судової діяльності до окремих етапах доведення: «Суд стоїть над сторонами в процесі, він судить, а не доводить, йому належить лише на стадії судового слідства функція дослідження та оцінки представляються сторонами доказів. Але реалізація цієї функції ще не означає участі в доведенні, оскільки суд не повинен збирати докази, тобто формувати доказову базу обвинувачення і захисту ». [81]
Визначення ролі суду у доведенні як пасивного рефері сторін звинувачення і захисту «є заохочення сильного, але не правого». [82] Навряд чи можна погодитися з тим, що в даний час «істотно знижується публічний характер діяльності судових органів. Тепер суд у судовому розгляді уподібнюється судді на рингу, який в кінцевому підсумку піднімає руку переможця ». [83]
Перш за все, необхідно зазначити, що російський законодавець називає суд суб'єктом всіх трьох нормативно встановлених етапів доказування, метою яких, як вказує ст. 85 КПК, є встановлення обставин, що входять до предмету доказування по кримінальній справі (ст. 73 КПК). Таке встановлення відбувається за допомогою збирання судом поряд з іншими суб'єктами доказування доказів (ст. 86 КПК), їх перевірки (ст. 87 КПК) та оцінки (ст. 88 КПК). Крім того, суд називається в числі суб'єктів кримінального процесу, які мають право у визначеному законом порядку встановлювати обставини у кримінальній справі на основі відповідних відомостей, у якості яких виступають докази (ст. 74 КПК). Мабуть, зовсім не випадково суд має право в процесі судового слідства проводити слідчі дії, причому не тільки за клопотанням сторін, а й з власної ініціативи (ст. 275-290 КПК).
З огляду на настільки широкі правові можливості суду по дієвому встановленню обставин інкримінованого підсудному діяння, М.Т. Ашірбекова вважає, що «збирання доказів, перевірка і оцінка їх судом з метою встановлення обставин предмета доказування є обов'язком публічно-правового порядку, що випливає з природи суду». [84] Про це пише і М.М. Ковтун: «Збираючи докази у справі, суд одночасно зобов'язаний всебічно, повно і об'єктивно перевірити їх у ході судового слідства, оцінити їх належність, допустимість, достовірність і достатність для законного і обгрунтованого рішення, досягнення поставлених перед ним завдань». [85] На думку Ю.К. Орлова, «чиста» змагальність, за якої суд уподібнюється своєрідному арбітру у спортивній боротьбі, який врешті-решт присуджує приз переможцю, не враховує російський менталітет, коли громадянин звертається до держави за захистом, а не бореться з ним. Крім того, відстороненість суду від процесуального спору сторін звинувачення і захисту, його неупередженість і пасивність при цьому означають відсутність правової відповідальності за результат вирішення спору по кримінальній справі. «Суд не повинен обмежуватися роллю безпристрасного і безініціативного арбітра, байдужого до істини, а повинен вживати всіх заходів до її встановлення, особливо при недостатності або недоброякісності доказового матеріалу, представленого сторонами ». [86] В організаційно-правовому сенсі - коли задовольняє заявлені клопотання сторін про витребування доказів, коли здійснює контроль за своєчасним поданням доказів і т.д. Далі, якщо виходити тільки з того, що суд несе відповідальність за доведення (а іншого бути не може, тому що у випадку оскарження рішення може бути скасовано), то вже цього досить для того, щоб визнати суд суб'єктом доказування ". [87]
Відповідно до ст. 305 і 307 КПК, виправдувальний чи обвинувальний вирок повинен грунтуватися на досліджених судом доказах, а їх сукупність повинна бути достатньою для прийняття обгрунтованого рішення у справі (ст. 88 КПК). Якщо визнати, що «активність суду і активність сторін при дослідженні доказів - це взаємно виключають одне одного правові явища», [88] то суду треба відмовити в праві самостійного і ініціативного вжиття дієвих заходів по заповненню прогалин у встановленні тих чи інших обставин предмета доказування. У такому випадку суд не в змозі вірогідно й правильно з'ясувати всю правду по кримінальній справі і обгрунтовано прийняти справедливе процесуальне рішення без порушення активності сторін у пошуку додаткових доказів. Реанімація скасованого інституту повернення кримінальних справ прокурору для провадження додаткового розслідування, що пропонують окремі автори, [89] практично повністю нівелює принцип змагальності.
«Правосуддя не може обмежуватися інтуїцією. Занадто велика ціна судового документа, щоб знехтувати педантичним продумуванням всіх версій ...»[ 90]. Щоб прийняти обгрунтоване рішення у кримінальній справі, суд повинен пізнати і довести його подієву сутність. Очевидно, є всі підстави погодитися з С.А. Шейфер, що «при всій відмінності у змісті та соціальної значущості функцій органів розслідування і суду (перші здійснюють кримінальне переслідування, а суд вирішує спір між обвинуваченням і захистом) є щось, в чому проявляється їх взаємодія: кожен з них здійснює особливий пізнавальний цикл, рухаючись послідовно до справедливого вирішення конфлікту у сфері права. Всупереч твердженням деяких авторів, докази збирає не тільки слідчий, але і суд ». [91]
Специфіка пізнання судом обставин у кримінальній справі, всі зроблені при цьому дії та прийняті рішення відображаються в протоколі судового засідання (ст. 259 КПК), який сам по собі є доказом у цій справі (ч. 2 ст. 74, ст. 83 КПК) . [92] Виходить, що навіть з формальних міркувань суду не можна відмовити в праві формувати (збирати) докази, в тому числі за власною ініціативою. Формуючи докази, суд повинен, на наш погляд, володіти достатньою автономією волі, щоб бути незалежним від сторін у прийнятті рішень про необхідність отримання додаткових відомостей про обставини у кримінальній справі, щоб у повному обсязі встановити їх сутність. У подібну автономію волі суду повинна включатися також і обумовлена ​​ним міра «своєї активності при дослідженні обставин кримінальної справи». [93]
«Активність суду жодним чином не повинна перетворюватися на джерело руху кримінальної справи». [94] Слід пам'ятати, що судовий розгляд проводиться тільки щодо обвинуваченого і лише за пред'явленим йому обвинуваченням, зміна якого в бік погіршення становища підсудного не допускається (ст. 252 КПК ). Тільки звинувачення, сформульоване в обвинувальному висновку (ст. 220 КПК), обвинувальному акті (ст. 225 КПК) або заяві у кримінальній справі приватного обвинувачення (ст. 318 КПК), будучи рушійною силою кримінального судочинства, [95] може визначати правові рамки дослідної діяльності суду при розгляді кримінальної справи. Вихід за їх межі, як, втім, і звуження меж, неприпустимі.
Представляється, що в цьому зв'язку слід, погодитися з Ю. Орловим, що стверджують, що «змагальність у кримінальному процесі має не виключати, а припускати активність суду в збиранні доказів та його обов'язок вживати всіх заходів до встановлення істини у справі (... в рамках пред'явленого обвинувачення) ». [96]
Процесуальне положення суду в доведенні визначається його обов'язком:
а) прийняти надійшло від прокурора кримінальну справу з обвинувальним висновком або обвинувальним актом (ст. 227 КПК) або заява приватного обвинувача, відповідає зазначеним у законі вимогам (ст. 318, 319 КПК), б) всіляко забезпечити права, свободи і законні інтереси всіх без винятку учасників кримінального процесу шляхом повного, точного і справедливого встановлення справжньої картини події, що відбулася; [97] в) здійснювати процесуальну діяльність тільки в рамках правового спору, що визначається пред'явленим обвинуваченому обвинуваченням.
Намагаючись правильно дозволити правовий спір між сторонами, суд у встановленому законом порядку перевіряє затвердження сторін звинувачення і захисту. Цю діяльність він здійснює за допомогою перевірки та аналізу поданих ними доказів. Як зазначає В.А. Азаров, «судовий контроль якості доказів може бути кваліфікований як центральна частина процесу доказування, що охоплює такі його елементи, як перевірка та оцінка». [98]
Викладене наводить на думку про те, що суд як суб'єкт доказування збирає докази не в значенні, визначеному ст. 85 і 86 КПК в якості самостійного етапу доказування, а лише в рамках процесуальних дій, що становлять зміст наступного етапу доказування - перевірки доказів (ст. 87 КПК). На цьому етапі можливе отримання інших доказів, які підтверджували або спростовували проверяемое доказ.
Наприклад, розглядаючи кримінальну справу за обвинуваченням Р. у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 111, п. «в» ч. 3 ст. 162 КК РФ, і М, обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого п. «а» ч. 2 ст. 161 КК РФ, суд за власною ініціативою призначив додаткову судово-медичну експертизу, висновок якої підтвердило достовірність висновків експерта, який проводив первинну експертизу на попередньому слідстві, а також уточнило його висновки і розставило акценти з окремих питань. [99]
Якщо мати на увазі особливості формування судом кримінальних доказів у рамках їх перевірки, можна погодитися з твердженням О.Б. Семухін про те, що «повноваження суду в Росії в процесі доказування повинні представляти собою поєднання серйозно обмежених вимогою неупередженості повноважень суду по збиранню доказів, практично необмежених повноважень суду з оцінки доказів і обмежені лише в окремих моментах повноваження суду щодо організації процесу доказування. Така комбінація в повній мірі відображає вимога збереження публічної мети процесу, стимулює активність сторін там, де в силу нейтрального положення її не може проявити суд, і забезпечує дотримання законності в діяльності сторін по доведенню ». [100]
Відповідно до ч. 4 ст. 377 КПК, суд вправі при розгляді кримінальної справи в касаційному порядку за клопотанням сторони безпосередньо дослідити докази за правилами, що надаються суду під час судового слідства (глава 37 КПК). Пленум Верховного Суду Російської Федерації відзначив: «Під таким дослідженням варто розуміти перевірку наявних у кримінальній справі доказів, що одержали оцінку суду першої інстанції (оголошення показань свідків, потерпілого, висновку експерта тощо)». [101]
Мабуть, зазначену позицію Пленуму Верховного Суду РФ слід визнати правильною, оскільки касаційне виробництво за жодних умов не має перетворюватися на апеляційне. На жаль, пропозиції про необхідність значного розширення рамок касаційного провадження і перетворення його в апеляційне мають місце в сучасній юридичній літературі. [102]
Необхідно зазначити, що сторони вправі подавати до суду касаційної інстанції додаткові матеріали, які не можуть бути отримані шляхом виробництва слідчих дій (ч. 5, 6 ст. 377 КПК). [103] Ці матеріали здатні стати підставою для зміни вироку або його скасування з припиненням кримінальної справи, якщо не потрібно їх дослідження судом першої інстанції (ч. 7 ст. 377 КПК). Це ще раз підкреслює особливості здійснюваного касаційним судом доведення. Мета касації - перевірка законності і обгрунтованості судового рішення, що не вступив в законну силу, за допомогою тієї доказової бази, яка була перевірена та оцінена судом першої інстанції. На наш погляд, подібне положення необхідно відобразити в ст. 377 КПК, виклавши її частину четверту в наступній редакції: «При розгляді кримінальної справи в касаційному порядку суд має право перевіряти наявні докази тільки шляхом їх порівняльного аналізу та оцінювати за правилами, встановленими у ст. 88 цього Кодексу ». Така правова норма дозволить більш точно визначити положення суду в доведенні в касаційному виробництві та відмежувати його від виробництва в апеляційній інстанції. [104]
Доведення в апеляційному провадженні у кримінальній справі також володіє певною специфікою. Відповідно до ст. 365 КПК судове слідство в апеляційній інстанції здійснюється в звичайному порядку з окремими винятками. Суд має право викликати нових свідків, призначити судову експертизу, витребувати речові докази (предмети) і документи тільки за клопотаннями сторін за умови, що вони заявлялися в суді першої інстанції, але не були ним задоволені (ч. 5 ст. 365 КПК). Суд вправі не допитувати тих свідків, які допитувалися у цій якості при розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції (ч. 4 ст. 365 КПК), і може посилатися в обгрунтування свого рішення на оголошені в судовому засіданні показання таких осіб, якщо вони не оспорюються сторонами (ч. 1 ст. 367 КПК). «При цьому в суді апеляційної інстанції перевіряється правильність встановлення як фактичних обставин справи, так і застосування кримінального та кримінально-процесуального закону». [105]
Подібне правило викликає певні заперечення з боку окремих авторів. М. Адамайтіс пише в зв'язку з цим: «Оскільки виробництво в суді апеляційної інстанції здійснюється, зокрема, в порядку, передбаченому главою 37 КПК, а нею передбачені особливі умови, при яких допускається оголошення показань свідків і учасників процесу і причому лише тих, що викликалися в судове засідання, то в законі необхідно або прямо вказати, що цей порядок при розгляді справи в апеляційному порядку не діє, або виключити з тексту статті двозначну формулювання про використання оголошених у суді свідчень осіб, які не викликалися на засідання суду апеляційної інстанції ». [ 106]
Найбільшою мірою широта доказування звужена при розгляді кримінальної справи судом наглядової інстанції. Особливістю наглядового виробництва є відсутність у суду засобів і способів проведення перевірки додаткових матеріалів, представляти які сторонам законом в принципі не заборонено. [107] Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 404 КПК, до наглядовим скаргою або поданням можуть додаватися копії інших процесуальних документів (що не є судовими рішеннями), що підтверджують, на думку заявника, доводи, викладені в наглядових скарзі або поданні. Характер цих документів у законі не визначено, тому в юридичній літературі їх пропонується називати додатковими матеріалами, які можуть служити підставою для скасування або зміни вироку при наявності певних критеріїв. Є. Т. Демидова з цього приводу вважає, що «такими критеріями можуть бути, по-перше, офіційний характер документа, представленого в якості додаткового матеріалу, а по-друге, відсутність протиріч між представленим документом і покладеними в основу вироку доказами» [108 ]. Видається, що прагнення розширити межі доказування в наглядовому виробництві за рахунок додання значення допустимості нових джерел відомостей про обставини кримінальної справи навряд чи правильно.
Суд наглядової інстанції не має право безпосереднього дослідження кримінальних доказів у повному обсязі відповідно до глави 37 КПК. На наш погляд, в наглядовому виробництві немає і не повинно бути яких-небудь додаткових матеріалів, крім містяться в кримінальній справі. Адже, і в п. 3 ч. 2 ст. 404 КПК йдеться про копії інших процесуальних документів, оригінали яких знаходяться в матеріалах кримінальної справи. Враховуючи, що предметом наглядового виробництва виступають законність і обгрунтованість вступили в законну силу судових рішень (ст. 409 КПК), а суд наглядової інстанції вправі встановлювати або вважати доведеними тільки ті факти, які були встановлені або спростовані у вироку (п. 1 ч. 7 ст. 410 КПК), слід визнати, що суд наглядової інстанції як суб'єкт доказування в повному обсязі може лише оцінювати наявні докази.
Так, при поновленні через нових або нововиявлених обставин провадження у кримінальній справі, яке «потрібно розглядати як особливий вид судового провадження, доповнюючого всі звичайні способи забезпечення правосудності вироків», [109] суд здійснює доведення за допомогою вирішення питання про відновлення провадження у кримінальній справі за допомогою перевірки та оцінки висновку прокурора, кримінальної справи, матеріалів перевірки або розслідування (ст. 416 КПК) у порядку, аналогічному порядку розгляду наглядових скарги або подання (ст. 407, 417 КПК). У разі згоди з висновком прокурора суд скасовує вирок, ухвалу чи постанову суду і передає кримінальну справу з новими матеріалами у відповідний суд для виробництва нового судового розгляду (п. 1 ст. 418 КПК). Останній приймає на себе необхідні повноваження суб'єкта доказування. Подібні процесуальні рішення сприяють зміцненню «законності та правопорядку, оскільки не допускають ... виконання неправосудних вироків ». [110]
Стадія виконання вироку також вимагає участі суду в якості суб'єкта доказування, причому в цій ролі виступає не тільки суд, який постановив вирок, але і суди за місцем виконання вироку і за місцем проживання або затримання засудженого (ст. 396 КПК). [111] У будь-якому випадку суд, який дозволяє питання, пов'язані з виконанням вироку, грунтується на тих матеріалах, документах і поясненнях, які представлені органом виконання покарання, органом внутрішніх справ за місцем затримання засудженого, самим засудженим, а також цивільним позивачем, цивільним відповідачем і іншими особами (ст. 399 КПК). Такими є обставини, здатні викликати відстрочку виконання вироку, зміна режиму утримання засудженого, його умовно-дострокове звільнення, зняття судимості і т.д. Наприклад, з приводу особливостей доказування виправлення засудженого в юридичній літературі зазначається: «Висновки адміністрації виправних установ про виправлення (невиправлення) засудженого, викладені в уявленнях, не завжди носять об'єктивний характер; перелік застосовуваних критеріїв оцінки виправлення засуджених вузький, зміст деяких з них розуміється спрощено . Не завжди враховується, що ні один з доказів виправлення не є прямим. Всі вони відносяться до непрямих, і висновок про поведінку особи може бути заснований лише на їх сукупності ». [112]
Таким чином, суд є повноцінним суб'єктом доказування в кримінальному процесі, що дозволяє йому приймати законні, обгрунтовані і справедливі рішення у кримінальній справі і у зв'язку з ним.
Глава 3. Інші суб'єкти та учасники доказування у кримінальному судочинстві
§ 1. Приватний обвинувач, адвокат і інші представники сторін як суб'єкти доказування
Сучасний кримінальний процес Росії вже не має настільки яскраво вираженого публічного характеру, як це можна було відзначати щодо існуючого раніше. Сюди можна віднести правові інститути імунітету свідка і привілеї від самоізобліченія, процесуальні звернення приватних осіб (скарги, заяви, клопотання). Без сумніву, яскравим свідченням певної диспозитивності кримінального судочинства треба визнати і інститут приватного звинувачення.
Як наголошується в юридичній літературі, інститут приватного звинувачення є найстаршою формою організації кримінально-процесуальної функції захисту прав і свобод людини. [113] Аналогічну думку висловлював свого часу відомий російський процесуаліст І.Я. Фойніцкій: «Право кримінального переслідування є функція виконавчої влади. У побудові його помічаються різні форми.
Найстаріша з них полягає в збереженні звинувачення за окремими приватними особами, потерпілими від злочинного діяння. Переслідуючи свій інтерес, вони в той же час служать і інтересу громадському. Форма ця має два головних зручності: значно полегшує турботу уряду і дає правове задоволення природного почуття образи потерпілого внаслідок вчиненого проти нього чи його близьких злочину - почуттю, яке гарантує належну з боку обвинувача енергійність у переслідуванні ». [114]
Треба відзначити, що держава достатньо широко підтримує подібну енергійність приватних осіб у здійсненні кримінального переслідування. Так, найбільш активний представник зазначеної функції - приватний обвинувач - прямо вказується в законі як суб'єкта підтримання обвинувачення в судовому засіданні (п. 2 ч. 4 ст. 321 КПК). Є всі підстави вважати, що ця діяльність має для приватного обвинувача зобов'язуючий характер, оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 14 КПК, тягар доведення обвинувачення лежить на стороні обвинувачення, до якої приватний обвинувач прямо віднесений згідно з гл. 6 КПК. «На приватному обвинувачі лежить тягар доведення обвинувачення і спростування доводів, наведених на захист обвинуваченого (ч.2 ст. 14)». [115]
Обов'язок доказування, що покладається на приватного обвинувача, має певні особливості в порівнянні з аналогічною публічної обов'язком. Її виникнення повністю залежить від волевиявлення приватного обвинувача. Лише він вирішує, ініціювати чи кримінально-процесуальні правовідносини за допомогою подачі заяви про порушення кримінальної справи приватного обвинувачення, або не діяти таким чином. Приватний обвинувач з моменту подачі даної заяви стає можливим суб'єктом кримінальної відповідальності за завідомо неправдивий донос (ст. 306 КК), проте він не може бути притягнутий до загальноправової відповідальності за невиконання або неналежне виконання обов'язку доказування, яка можлива стосовно державних суб'єктів доказування. Необхідно в цьому зв'язку зазначити, що в юридичній літературі висловлено пропозицію законодавчо замінити для приватного виробництва використовується також у публічному кримінальному провадженні термін «примирення» на «мирову угоду», під яким розуміється «заявлене в письмовій формі взаємна згода приватного обвинувача і обвинуваченого (підсудного) , спрямоване на припинення кримінального переслідування та подолання наслідку злочину ». [116]
У рамках провадження у кримінальних справах приватного обвинувачення доведення має досить істотні особливості. Крім тих, які обумовлені специфікою відповідної обов'язки доведення, що приймається на себе приватним обвинувачем, вельми проблемним виглядає етап формування доказів. У юридичній літературі з цього приводу висловлено таке судження: «Аналізуючи вимоги, які пред'являються законодавцем до заяви потерпілого чи його законного представника, можна зробити висновок, що докази повинні бути зібрані ними вже до порушення кримінальної справи». [117] На підтвердження своїх слів автор посилається на положення, що міститься у п. 4 ч. 5 ст. 318 КПК, яке приписує як обов'язкової умови правомочності заяви про порушення кримінальної справи приватного обвинувачення вказувати дані про особу, яка притягається до кримінальної відповідальності. «Провадження у справах приватного обвинувачення завжди ведеться відносно відомої особи, дані про якого повинні бути вказані у заяві потерпілого або його законного представника». [118]
Закон не містить у собі конкретного переліку даних про людину, щодо якої здійснюється спроба порушення кримінальної справи. На думку Л.А. Василенко, «оскільки заява у справах приватного обвинувачення за своїм правовим значенням прирівнюється до обвинувального висновку (акта) у справах публічного або частнопублічного звинувачення, в ньому ... повинні бути вказані прізвище, ім'я, по батькові, час і місце народження, місце проживання та роботи, сімейний стан та наявність судимостей ». [119]
Необхідно відзначити в цьому зв'язку певну непослідовність законодавця, який визначив у ч. 1 ст. 43 КПК приватного обвинувача як особа, яка подала за явище приватного обвинувачення і підтримує його в суді. Справа в тому, що представник потерпілого може і не подавати заяви, а вступити в процес вже на етапі підтримки звинувачення. У кожному окремому випадку приватний обвинувач (стосовно до скоєного стосовно нього злочину) повинен бути один, тому «приватним обвинувачем слід іменувати особа, заяву якого у кримінальній справі приватного обвинувачення, подану ним в порядку, встановленому ст. 318 КПК РФ, прийнято судом до провадження ». [120]
Тільки після визнання судом особи приватним обвинувачем його заяву набуває правове значення обвинувального документа, а особа, щодо якої подано заяву, стає підсудним (ч. 3 ст. 319 КПК). Для більш точного і чіткого визначення юридичної значимості акту порушення кримінальної справи приватного звинувачення необхідно, на наш погляд, розширити перелік повноважень мирового судді та передбачити можливість винесення ним постанови не тільки про повернення заявнику його заяви для приведення у відповідність до вимог закону або про відмову у прийнятті заяви до провадження, а й про прийняття заяви до провадження. Винесення такої постанови відображало б факт відповідності заяви про порушення кримінальної справи встановленим у ч. 5 ст. 318 КПК вимогам і було юридичним актом законності та обгрунтованості порушення потерпілим кримінальної справи приватного обвинувачення, а самого заявника - фізична особа - суддя офіційно визнавав би потерпілим. [121] Це дозволить також більш чітко визначити межі судового виробництва, принаймні, його підготовчої стадії - до початку судового засідання для розгляду кримінальної справи по суті. Крім того, подібна постанова не суперечить і ч. 1 ст. 318 КПК, згідно з якою кримінальні справи приватного обвинувачення порушуються шляхом подачі заяви потерпілим або його законним представником. Підтвердження суддею допустимості заяви про порушення кримінальної справи визначало б не тільки наявність приводу і підстави до цього, але також легітимність початку кримінального переслідування, його конкретний предмет і межі. Зазначена постанова судді підтверджувало б факт застосування права, визначало його обов'язок розглянути справу в судовому засіданні, констатувало першу публічну кримінально-правову оцінку діяння як злочину. [122]
Актом порушення кримінальної справи процесуально оформлюються зібрані потерпілим або його законним представником відомості про подію злочину і особу, залучаються за це до кримінальної відповідальності. Їм визнається, що ці інформація знаходиться у логічному зв'язку з доводять факти, отримані з доброякісного джерела, допустимим способом і належним суб'єктом. «Зіставляючи поняття допустимого і неприпустимого докази, необхідно відзначити, що і в першому, і в другому понятті говориться про джерело докази, суб'єкт збирання доказів, законності методу (способу) і логічного зв'язку з доводимо фактами». [123] При цьому, процесуальною формою , яка закріплює зібрану заявником інформацію про злочин, необхідно визнавати саме заяву про порушення кримінальної справи приватного обвинувачення, долучені до нього предмети і документи, а також постанову судді про прийняття заяви до провадження, у якому, на наш погляд, він повинен вказати на докази обвинувачення, визнані допустимими. У постанові логічно відзначати і ті докази, які не прийняті суддею внаслідок відсутності у них властивостей относимости або допустимості. У цьому випадку суддя зобов'язаний обгрунтовувати прийняте їм рішення щодо кожного неприпустимого доказу.
Таким чином, світовий суддя додає представленим приватним обвинувачем початковим відомостями про злочин юридичну форму, оскільки «говорити про наявність порушеної справи приватного обвинувачення можна тільки з прийняттям заяви потерпілого мировим суддею до свого провадження». [124]
Ні приватний обвинувач, ні підсудний не має права самостійно, поза рамками судового засідання допитувати свідків. Вони представляють суду списки осіб, які підлягають, на їх думку, допиту в цій якості. Зрозуміло, під час судового засідання вони беруть участь у процесі доказування на всіх його етапах, аж до оцінки доказів.
Судове слідство у кримінальних справах приватного обвинувачення починається з викладу заяви приватним обвинувачем або його представником. При цьому під викладом законодавець розуміє не текстуальний оголошення заяви, а приведення його доводів (ч. 5 ст. 321 КПК).
У законі відсутнє нормативне визначення поняття «доказ», в теорії доведення воно також практично не досліджувався. Враховуючи, разом з тим, що законодавець використовує його для характеристики особливостей початкового етапу доказування приватним обвинувачем або його представником у процесі судового слідства, думається, довід можна розуміти як засіб доведення до суду позиції обвинувача по суті обвинувачення. «Аргумент - це засноване на фактах судження особи, за допомогою якого оратор в суді аргументує справедливість, обгрунтованість, законність своїх правопрітязаній або тверджень. Довід спрямований на переконання даної аудиторії, тому він може трактуватися і як судове доказ, риторичне засіб переконання. Він є висновком, заснованим на тому, що ймовірно, що можливо ». [125]
Наведена дефініція в основному правильно аналізує розглядається поняття. Дійсно, докази - це судження обвинувача про окремі обставини, що містяться в заяві та викладаються суду. З урахуванням нормативних вимог до заяви, це можуть бути твердження про доведеність події злочину і його окремих обставин, винності підсудного у вчиненні інкримінованого йому злочину, обтяжуючих провину обставин, характер і розмір заподіяної злочином шкоди, порядок дослідження кримінальних доказів у судовому засіданні. Подібні судження, що мають оціночний характер, звичайно, повинні грунтуватися на наявних доказах, але самі при цьому доказами не є. При викладі доводів докази виступають засобами підтвердження позиції приватного обвинувача або його представника, переконання суду в її правильності. Доводи ж суть способи доведення доказової інформації до суду, легальна спроба представлення йому власного трактування тієї чи іншої обставини.
Доводи приватного обвинувача при викладі заяви мають попередній характер, оскільки в ході подальшого судового слідства вони або об'єктивно набувають велику силу переконання, або втрачають її, внаслідок чого обвинувач може змінити своє звинувачення, а також взагалі відмовитися від нього. У ході судового слідства обвинувач вправі представляти нові докази, брати участь в їх дослідженні судом, доводити до нього свою думку по суті обвинувачення, про застосування кримінального закону і призначення підсудному покарання, а також з інших питань. Таким чином, приватний обвинувач виступає в кримінальному судочинстві як повноцінного суб'єкта доказування, що володіє всіма повноваженнями щодо формування, перевірки й оцінки доказів, вираженню і відстоювання своєї думки за які виникають при цьому правових питань у зв'язку з прийнятою на себе з моменту подачі заяви про порушення кримінальної справи публічної обов'язком доказування. [126]
Ще одним суб'єктом доказування у кримінальному судочинстві є адвокат. Як правило, професійні юристи-правозахисники займають у цій сфері державної діяльності різне процесуальне становище: захисника (обвинуваченого, підозрюваного), представника (потерпілого, приватного обвинувача, цивільного позивача, цивільного відповідача), адвоката (свідка). Очевидно, що в будь-якому випадку метою діяльності адвоката є забезпечення прав і законних інтересів подається учасника кримінального процесу. Таке розуміння діяльності адвоката висловив і Конституційний Суд РФ, який визнав, що при наданні кваліфікованої юридичної допомоги певній особі, щодо якої можливі викривальні дії з боку органів кримінального переслідування, адвокат виступає в якості його захисника. У зміст захисту при цьому слід, на думку Є.Б. Смагорінской, «включати правомірне протидію не тільки можливого кримінального переслідування, а й можливого порушення прав і свобод довірителя адвоката при виробництві допитів, а також інших слідчих і процесуальних дій». [127] Згідно з Федеральним законом «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» , юридична допомога надається адвокатами з метою захисту прав, свобод та інтересів фізичних і юридичних осіб, а також для забезпечення їх доступу до правосуддя (ч. 1 ст. 1).
Разом з тим, діючий кримінально-процесуальний закон по-різному регламентує правове становище адвокатів, які здійснюють захист різних учасників судочинства. Це відноситься і до проблеми участі адвоката у доведенні.
Найбільш широкі повноваження надані адвокату, що захищає підозрюваного або обвинуваченого. Відповідно до ч. 3 ст. 86 КПК, захисник має право збирати докази шляхом:
1) отримання предметів, документів і інших відомостей;
2) опитування осіб з їх згоди;
3) витребування довідок, характеристик, інших документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань та організацій, які зобов'язані надавати запитувані документи або їх копії.
У юридичній літературі з приводу надання захиснику правомочностей щодо збирання доказів висловлені неоднозначні судження. Так, на думку І. Маслова, «надаючи захисникові право збирати і надавати докази, законодавець спробував ще раз поєднати непоєднуване, змішавши змагальну і інквізиційний (розшукову) форму кримінального процесу». [128] Подібної позиції дотримуються і деякі інші вчені. «Якщо кримінально-процесуальний закон надає захиснику право збирати докази, то це призводить до порушень в рівних правах з іншими учасниками кримінального процесу і деформації принципу змагальності і рівноправності сторін». [129] А.І. Маркін вважає, що адвокат-захисник збирає не докази, а лише предмети і документи, які можуть надалі визнаватися доказами публічними суб'єктами кримінального процесу: «Сторона захисту в змагальності попередньому слідстві здійснює лише пошук доказової інформації, що логічно доповнюється правом заяви клопотань про дослідження цих даних судом, правом на участь у такому дослідженні ». [130]
Схожа точка зору була досить широко поширена в кримінально-процесуальній науці в період дії КПК РРФСР 1960 р. Так, абсолютно справедливо Ю.І. Стецовський відзначав в той час: «Матеріали. отримані захисником, стають доказами лише після їх прилучення до справи і, зазвичай, мають бути перевірені шляхом проведення слідчим або судом відповідного процесуального дії - допиті свідка, призначення експертизи, огляду місцевості або приміщення тощо »[131]. Відповідну діяльність захисника з пошуку і отриманні: відомостей для здійснення захисту свого довірителя Ю.І. Стецовський називав предпроцессуальной, підкреслюючи, що самі по собі ці відомості не мають доказового значення, якщо у встановленому законом порядку не засвідчені слідчим або судом. [132]
Захисник повинен «бути не менш активним у кримінально-процесуальному доведенні, ніж обвинувач в особі слідчого». [133] Як наголошується в юридичній літературі, новий КПК РФ надав захиснику право не тільки представляти інформацію у кримінальній справі слідчого й суду, але й збирати повноцінні докази (п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 КПК). Більш того, «відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 53 КПК РФ, захисник може тепер залучати фахівця «для сприяння у виявленні, закріпленні та вилученні предметів і документів, застосування технічних засобів у дослідженні матеріалів кримінальної справи, для постановки питань експерту, а також для роз'яснення сторонам та суду питань, що входять до його професійну компетенцію »(ч. 1 ст. 58 КПК)». [134]
На думку І.А. Антонова, «для відновлення балансу сторони звинувачення та захисту, для запобігання порушень принципів кримінального процесу, для морального вдосконалення кримінально-процесуальної діяльності слід передбачити в ст. 86 КПК РФ обов'язок захисника представляти слідчому докази, отримані на стадії попереднього розслідування, для залучення до матеріалів справи ». [135]
У кримінальному процесі існує таємниця попереднього розслідування, яка, перш за все, є таємницею для обвинуваченого і його адвоката. Як зазначає О.В. Хитрова, «обсяг інформації, що підлягає« приховування »від обвинуваченого (підозрюваного), перевищує той, який підлягає« приховування »від інших учасників процесу». [136] У цьому, очевидно, немає нічого поганого. Більше того, у багатьох випадках передчасне розголошення даних попереднього розслідування здатний нашкодити оперативного і повного встановлення всіх обставин злочину. Так, відповідно до ч. 9 ст. 166 КПК з метою забезпечення безпеки потерпілого, свідка, їх родичів та близьких осіб при допитах і інших слідчих діях з їх участю слідчий повинен вживати відповідних заходів безпеки. Зокрема, можливі допити людину, яка потребує державного захисту, під псевдонімом. «Всі дії, що проводяться за участю цієї особи, повинні здійснюватися таким чином, щоб була збережена його анонімність. Тому в протоколах процесуальних дій не вказуються не тільки справжні дані, але і будь-які відомості, які дозволяють встановити його особу ». [137]
Однак і сторона захисту повинна мати можливість виконувати свою функцію, обираючи при цьому власну тактику. Адвокат, який одержує доказову інформацію про обставини злочину, не зобов'язаний свідчити про них слідчому або суду, якщо вважає за необхідне зберегти отримані відомості в таємниці. Виходячи з положень ст. 8 Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації», «адвокат повинен зберігати довірену йому таємницю не тільки під час ведення справи, але і після його закінчення, незалежно від стадії процесу, в якому брав участь адвокат, а також від мотивів, за яким доручення було припинено ». [138]
Зрозуміло, адвокат не може тримати в таємниці всю отриману в процесі збирання доказів інформацію про злочин, інакше немає сенсу говорити про активне правомірне протидії сторони обвинувачення, але він має право, виходячи з ситуації, що складається в доведенні, самостійно вирішувати, коли подання отриманих ним доказів слідчому або суду буде найбільш ефективно для забезпечення прав і законних інтересів підзахисного. «Так, у разі невизнання провини завданням є повідомлення мінімуму інформації, що ускладнює становище обвинувачуваного, і подання максимуму інформації, виправдовує обвинуваченого. При цьому, захисник повинен попередньо обговорити з підзахисним: що і в якій формі буде повідомлятися ». [139]
Повертаючись до проблеми збирання (формування) доказів адвокатом, відзначимо, що, він представляє слідчому готові, повноцінні докази, які той зобов'язаний прийняти і долучити до матеріалів кримінальної справи. Подібна обов'язок не позбавляє слідчого можливості перевірити «адвокатське» доказ і вільно оцінити його в сукупності наявних.
Аналізоване пропозицію І.А. Антонова неприйнятно ще й тому, що в законі немає прямої вказівки на обов'язкове подання органу попереднього розслідування зібраних адвокатом доказів. «Виходячи з вимог ст. 217 КПК, сторона звинувачення зобов'язана пред'явити всім учасникам кримінального процесу, в першу чергу стороні захисту, зібрані їй докази, однак сторона захисту не зобов'язана знайомити з такими сторону обвинувачення ». [140]
Вище вже наголошувалося на необхідності наділення всіх адвокатів, незалежно від займаного ними процесуального положення, повноваженнями захисника, адже на них теж лежить професійний обов'язок доказування. [141] Слід, очевидно, погодитися з М.В. Ігнатьєвої, яка з цього приводу говорить про обов'язок доказування стосовно до потерпілого та його представника: «Потерпілий може і не здійснювати свої права на участь у доведенні, представник ж його, на нашу думку, зобов'язаний повністю використовувати надані йому права у доведенні, бо інакше він свої професійні обов'язки не виконає ». [142]
Що стосується підозрюваного, обвинуваченого, а також потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, «очевидно, що рішення, прийняте органами розслідування і судом, включає в себе і результати доведення названими особами тих чи інших обставин, що мають значення для справи». [143] Зрозуміло, це жодною мірою не означає перекладання на них публічної обов'язки доведення. Правда, стосовно деяким особам можливо, на наш погляд, говорити про правову обов'язку брати участь у доведенні, тобто виконувати ті процесуальні дії, які їм встановлені законодавством. Наприклад, подібної процесуальної обов'язком потерпілого буде дача свідчень під час допиту (п. 2 ч. 5 ст. 42 КПК), [144] підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого - проходження огляду, якщо про це винесено відповідну постанову слідчого (ч. 1 - 2 ст. 179 КПК) або ухвала суду (ч. 1 ст. 290 КПК). [145] Зрозуміло, ці процесуальні дії повинні здійснюватися з урахуванням принципів привілеї від самоізобліченія і імунітету свідків, тому не можна стверджувати про покладання на цих учасників кримінального процесу правового обов'язку доказування в повному обсязі цього поняття.
На відміну від адвоката - професійного правозахисника, особливістю участі у доведенні даної категорії приватних осіб, є те, що вони не мають права збирати докази, тобто надавати володіємо ними інформації про злочин юридичну форму. У зв'язку з цим видається не зовсім правильним твердження М.М. Єгорова: «І якщо способи збирання доказів дізнавачем, слідчим, прокурором, судом і захисником регламентовані кримінально-процесуальним законодавством, то способи збирання доказів іншими учасниками обмежені тільки загальним принципом права - дозволено все, що не заборонено». [146]
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК, учасники кримінального судочинства, що мають власний процесуальний інтерес у кримінальній справі і віднесені в зв'язку з правовими особливостями його змісту і відстоювання до сторони обвинувачення або захисту, має право збирати і представляти письмові документи і предмети для залучення їх до кримінальної справи в якості доказів. Збирання предметів і документів - це не те ж, що і збирання доказів. Швидше, це співвідношення частини і цілого. На відміну від доказів, одержувані зазначеними приватними особами відомості про злочин не володіють юридичною властивістю допустимості. Воно може з'явитися в них тільки після офіційного залучення цих відомостей у кримінальний процес.
Основним способом додання правового значення предметів і письмових документів, зібраним даними учасниками процесу, виступає їх подання органу попереднього розслідування або суду. Процесуальною формою такого подання є звернення: заяви, клопотання та скарги, [147] які служать своєрідними супровідними документами до виявлених предметів і документів. «У кожному з цих випадків виникає обов'язок слідчого зафіксувати і розглянути має правове значення прохання про дослідження об'єкта, вивчити представлений об'єкт, прийняти обгрунтоване рішення про долучення його до справи або про повернення власникові». [148]
Тільки після того, як слідчий встановить относимость міститься у поданих предметах і документах інформації, і до певної міри її достовірність, він вправі визнати її доказового значення і долучити до справи як докази. Це часом досить протяжний у часі процес, тому момент подання приватним особою відповідного предмета чи документа не завжди збігається з моментом додання їм значення кримінальної докази, точніше, він завжди відбувається раніше появи докази. Тривалість такої процедури індивідуальна і залежить від характеру, якості та спрямованості подається слідчому інформації, що міститься в предметах і документах. У якійсь мірі тут можливий і суб'єктивний фактор, адже слідчий може не поспішати з перевіркою представлених фактів в силу різних причин, в тому числі що мають і особисту підгрунтя.
Документи, можливо представляти не тільки у письмовій формі, а й по факсимільному зв'язку, телеграфу або, скажімо, на електронних носіях. [149] «За допомогою електронно-технічних засобів фіксації, обробки і передачі інформації закріплюються відомості в документах, які мають не письмову , а «електронну» форму. Замість письмових знаків і допоміжних пишучих засобів фізичними носіями інформації служать електромагнітні поля і технічні засоби ». [150]
Навряд чи виправдане фактичне обмеження прав однієї зі сторін кримінального процесу, що виражається в тому, що «підсудний має право брати участь у судових дебатах лише за умови, що він відмовився від участі у справі захисника». [151] Подібне обмеження прав підсудного прямо передбачено ч. 1 ст. 292 КПК, в якій, зокрема, сказано, що при відсутності захисника в дебатах сторін бере участь підсудний. Дуже справедливо з цього приводу писав Л.Д. Кокорєв, щоправда, стосовно до аналогічного положенню, що міститься у ч. 1 ст. 295 КПК РРФСР 1960 р.: «Те, що в судових дебатах може виступити або захисник, або підсудний, певною мірою обмежує права підсудного. Перед ним нерідко виникає питання, виступити самому в судових дебатах або доручити це захисникові, довіритися йому. Особливо важко його вирішити підсудному, якщо в ході судового слідства між ним і захисником виникли розбіжності ». [152]
§ 2. Роль і значення участі у доведенні інших суб'єктів кримінального судочинства
Доведення навряд чи здатне досягти своєї мети без участі в ньому суб'єктів, які не відносяться ні до однієї із сторін кримінального процесу, та й за визначенням не можуть ставитися до них. Між тим, без них важко, а в абсолютній більшості випадків неможливо, швидко, точно і достовірно встановити обставини злочину, а також прийняти справедливе процесуальне рішення.
Не будучи суб'єктами доказування, ці учасники багато в чому сприяють досягненню його меж, допомагають сторонам домагатися правомірного позитивного результату у справі.
До іншим учасникам доказування відносяться: свідок, понятий, експерт, спеціаліст, перекладач і деякі інші епізодичні особи. Вони не є суб'єктами доказування, оскільки мета їх участі в ньому ніяк не пов'язана з досягненням його кінцевого результату. Вони залучаються до кримінально-процесуальні правовідносини не для забезпечення їхніх прав і свобод, а для отримання доказової інформації. На цих учасників кримінального судочинства не покладається обов'язок доказування; їх обов'язок - точне і неухильне здійснення покладених на них функцій.
Вони не мають і не повинні мати жодного особистого правового інтересу в кримінальному процесі, тому не має права вчиняти будь б то не було, самостійних активних процесуальних дій в рамках тих правових епізодів, в яких їм доводиться брати участь. Дуже точно роз'яснила ці ознаки суб'єкта доказування, яких немає у інших його учасників, О.В. Левченко: «Така правова зацікавленість (інтерес) грунтується на потреби, тобто внутрішньому прагненні суб'єкта до чого-небудь, його бажанні досягти певного результату. Потреба викликає активність суб'єкта і спрямовує її на досягнення конкретної мети, виступаючи тим самим як програма діяльності (у даному випадку - доведення) ». [153]
Найбільш численну групу інших учасників доказування складають свідки, тобто ті особи, яким, на думку суб'єктів доказування, можуть бути відомі будь-які обставини, що мають значення для розслідування і вирішення кримінальної справи, і які викликані для дачі показань (ч. 1 ст. 56 КПК). Виклик свідків може проводитися тільки публічними суб'єктами доказування, хоча про це має право клопотати приватні представники сторін.
Показання свідка виступають одним їх видів доказів (п. 2 ч. 2 ст. 74 КПК) і характеризуються певними ознаками, в якості яких, на думку Л.Д. Кокорева, виступають наступні:
- Усне повідомлення про факти, а не письмова інформація;
- Повідомлення про обставини, що мають значення по кримінальній
справі;
- повідомлення, які роблять особи, спеціально викликаних для допиту в якості свідка;
- Повідомлення, які отримують в установленому законом порядку посадові особи та органи, які мають право допитувати свідків у кримінальному процесі. [154]
З наведеної системою ознак показань свідка слід повністю погодитися, хоча в порядку уточнення з приводу першого з них можна помітити наступне. У слідчій практиці нерідкі ситуації, коли свідок в силу тих чи інших причин свої показання викладає в протоколі допиту письмово. Як правило, до такого способу часто вдаються так звані запідозрені свідки, тобто ті, які допитуються з приводу їхньої можливої ​​участі в розслідуваного злочині. З усієї кількості вивчених кримінальних справ, у 64,2% були протоколи допитів майбутніх обвинувачених в якості свідків. За даними BC Шадріна, «запідозрені особи буквально через одного допитувалися з питань їх причетності до злочину як свідки». [155] Подібну практику необхідно визнавати незаконною, якщо слідчий, який викликав свідка на допит, внутрішньо переконаний у його причетності до скоєння злочину, а в кримінальній справі є відповідні докази. Однак така переконаність є не завжди. Як правило, на момент дачі свідчень особою, викликаним в якості свідка, у багатьох слідчих відсутня достовірна інформація про його зв'язок з розслідуваною подією. Допитавши свідка за встановленими ст. 189-190 КПК правилами, слідчий може отримати інформацію про його участь у злочині. Інформація повинна мати доказове значення, оскільки правила допустимості суб'єктом доказування не були порушені. [156]
За змістом правової норми, що міститься в ст. 56 КПК, свідок викликається лише для дачі показань. Однак він притягується до участі і у виробництві інших, крім власне допиту, слідчих дій. До них, в першу чергу, необхідно віднести очну ставку, що проводиться слідчим для усунення істотних протиріч в свідченні раніше допитаних осіб з приводу встановлюваних обставин у кримінальній справі (ч. 1 ст. 192 КПК). «Питання про характер протиріч (тобто істотні вони чи ні) вирішує слідчий. При цьому, зрозуміло, враховуються багато ознак: істота і значимість для справи обставин, що підлягають з'ясуванню, ступінь поінформованості про них раніше допитаних осіб, можливість впливу об'єктивних і суб'єктивних факторів на формування сприйняття відбувалися насправді подій і фактів тощо ». [ 157]
Свідок повинен брати участь також у перевірці його свідчень на місці (ст. 194 КПК). Слідчий може пред'явити йому для упізнання особа, предмет чи труп (ст. 193 КПК). Представляється, що в певних випадках з метою перевірки показань свідка, встановлення дійсності факту спостереження їм обставин злочину, про які він розповідав під час допиту, слідчий вправі пред'являти для впізнання іншим учасникам процесу і такого свідка. У всякому разі, нормативного заборони на таке пред'явлення для впізнання не існує.
Відповідно до ч. 1 ст. 179 КПК, може бути вироблено огляд свідка для виявлення на його тілі особливих прикмет, слідів злочину, тілесних ушкоджень, виявлення інших властивостей і ознак і т.д. Правда, законодавець передбачив стосовно до подібних випадків, що такі дії слідчого можливі лише за згодою свідка. Це, на думку Ю.Г. Торбін, «фактично виключає можливість примусового огляду свідка». [158] Ще один законодавчий нюанс: згода свідка не потрібно, коли огляд необхідно для оцінки достовірності його свідчень. Але ж оцінка достовірності показань свідка повинна проводитися завжди (ст. 17 КПК), тому слідчий цілком може в будь-якому випадку правомірно ігнорувати виражене свідком незгоду на огляд. На наш погляд, сформовані в ч. 1 ст. 179 КПК завдання огляду можуть вирішуватися слідчим без обов'язкового обліку згоди свідка, тим більше що його свідчення на цей момент повинні бути в наявності.
У законі не міститься жодних заборон на можливість залучення слідчим свідків до участі у виробництві інших слідчих дій: обшуку (ст. 182 КПК), [159] огляду (ст. 180 КПК), слідчого експерименту (ст. 181 КПК) [160] і ін Очевидно, це викликано тим, що в кожній конкретній ситуації перелік учасників тієї чи іншої слідчої дії може змінюватися. Разом з тим, враховуючи, що «від визнання тієї чи іншої особи учасником слідчої дії залежить його правовий статус, місце і роль у кримінально-процесуальних відносинах», [161] доцільно законодавчим шляхом перерахувати до відповідних статтях КПК можливих учасників кожної слідчої дії. Адже мова йде про пошук, оформлення та перевірці доказів, що вимагають суворого відношення до їх допустимості.
Беручи участь у проведених слідчим і судом слідчих діях, свідок виконує своє єдине процесуальне призначення - повідомити зазначеним суб'єктам доказування всю інформацію про обставини злочину, яка йому відома.
До виробництва слідчих дій, в тому числі за участю свідків, в необхідних випадках слідчий чи суд привертають перекладача - особа, вільно володіє мовою, знання якої необхідно для перекладу (ч. 1 ст. 59 КПК).
Враховуючи, що в кримінальному процесі не допускається суміщення процесуальних функцій і наділення однієї особи процесуальними повноваженнями декількох учасників, "перекладачем може бути абсолютно нейтральне і неупереджене обличчя, яке має особистої зацікавленості в результаті кримінальної справи». [162]
Супротивником подібної позиції виступає В.В. Золотих, який вважає, зокрема, що, «якщо захиснику зрозуміло звинувачення, він зможе здійснити належний захист обвинуваченого і, отже, участь перекладача у всіх слідчих діях не обов'язково». [163]
З метою оптимізації процесу отримання відомостей про обставини злочину слідчий повинен перед допитом поговорити із залученим перекладачем, при необхідності роз'яснити йому суть і значення певних правових термінів, а також підготувати психологічно до участі у слідчій дії. Зрозуміло, до цього слід переконатися у неупередженості й компетентності перекладача. «Оскільки переклад у сфері кримінального правосуддя по сучасній класифікації віднесено до офіційного усному двосторонньому перекладу, що здійснюється особою, наділеним відповідними повноваженнями і вільно володіє мовою, знання якої необхідно для перекладу, то слідчий перед початком допиту повинен поставити до відома перекладача про обставини, які можуть ускладнити процес перекладу і протоколювання показанні ». [164]
Необхідно відзначити, що перекладач бере участь у формуванні доказів не тільки під час допитів, але і при виробництві інших слідчих дій: обшуку, виїмки, слідчого експерименту, огляду і т.д. У будь-якому випадку компетентний і грамотний перекладач важлива складова доброякісності отриманих доказів.
У виробництві багатьох слідчих дій беруть участь поняті - особи, які, як і перекладач, не зацікавлені в результаті кримінальної справи, та притягнуто слідчим, дізнавачем або прокурором для засвідчення факту виробництва слідчої дії, а також його змісту, ходу і результатів (ч. 1 ст. 60 КПК). На думку Г.П. Саркісянца, «понятий є одним з учасників кримінального процесу, що засвідчує хід і результати передбачених законом слідчих дій, виконуючи тим самим функцію сприяння здійсненню завдань кримінального судочинства». [165]
Участь понятих у виробництві окремих слідчих дій покликане, як видається, забезпечити довіру до отриманих доказів у кримінальній справі, оскільки нормативно презюмируется велика вірогідність фактичної інформації. Не всі вчені, однак, солідарні з подібною позицією. Так, А.В. Бєлоусов зауважує стосовно слідчому огляду: «Треба вкрай негативно ставитися до вітчизняній системі правосуддя, щоб вважати, що за відсутності понятих слідчий, експерт та інші учасники огляду спільно займуться фальсифікацією доказів». [166]
На думку О.В. Хитрово, беручи участь у виробництві тієї чи іншої слідчої дії, поняті беруть участь і в пізнанні наявних, що виникають і відбуваються при цьому речей, явищ і процесів: «Акцентуючи увагу, що поняті залучаються лише для участі в кримінально-процесуальному пізнанні, спрямованому на отримання знань , що відображаються в певних процесуальних джерелах, які є доказами, можна зробити висновок, що одночасно вони є суб'єктами кримінально-процесуального доказування ". [167]
Слідчий пізнає обставини злочину за певною, встановленою кримінально-процесуальним законом параметрами і правилам. Його мета - не тільки внутрішнє пізнання цих обставин, а й їх юридичне посвідчення, а також прийняття певних правових рішень. Нічого подібного поняті не здійснюють. Вони присутні при виробництві слідчої дії з єдиною метою - засвідчити відповідність відображеної слідчим у протоколі інформації про хід, зміст і результати слідчої дії того, що відбувалося в реальній дійсності. Звичайно, поняті сприймають і певним чином внутрішньо оцінюють сприйняте ними подія, і, таким чином, пізнають його. Проте це - буденне, неюридичну пізнання, яке має значення лише для них самих, - таке ж, яке відбувається і з сторонніми особами, які опинилися очевидцями слідчої дії. Понятий може і не розуміти багатьох нюансів відбувається події, його завдання - засвідчити факт виробництва слідчої дії, що означає дійсне його проведення слідчим таким чином, в такій послідовності і з участю тих осіб, як це описано і відображено у відповідному протоколі. Участь понятих у слідчій дії - це своєрідна додаткова процесуальна гарантія законності його виробництва, допустимості отриманих при цьому кримінальних доказів.
Слідчі нерідко йдуть на різні хитрощі, щоб вирішити завдання пошуку і участі понятих. Не завжди, на жаль, це відбувається в рамках закону. Так, Червоножовтнева районним судом м. Волгограда були визнані неприпустимими докази, отримані при особистому обшуку X., який вироблявся в квартирі його знайомого. Виявилося, що X. був обшуканий при виробництві огляду даної квартири, поняті перебували в іншій кімнаті, а тому не бачили моменту виявлення в кишені плаща X. ручної гранати РГД-5. Крім того, з'ясувалося, що поняті більше години чекали в автомашині разом з членами оперативної групи приходу X. до вказаної квартири, тобто, по суті, їх об'єктивність і незацікавленість були, зрозуміло, дуже сумнівними. Допитані в суді оперативні працівники також давали суперечливі показання, в результаті кримінальну справу було повернуто до слідчого відділу ГУВС м. Волгограда і незабаром припинено. [168]
Подібних прикладів у слідчій практиці досить багато і вони, на думку не тільки слідчих, але і адвокатів, показують неефективність інституту понятих у російському кримінальному судочинстві. За даними О.В. Хитрово, яка опитала слідчих ряду регіонів країни, «75% з них вважають, що доцільно однозначно відмовитися від участі понятих у кримінальному судочинстві і лише 25% вважають, що інститут понятих у новому КПК РФ повинен бути збережений, причому 76% з них звертають увагу на необхідність скорочення числа слідчих дій, вироблюваних при обов'язковій присутності понятих ». [169]
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК у важкодоступній місцевості, за відсутності належних засобів сполучення, а також у випадках, якщо виробництво слідчої дії пов'язане з небезпекою для життя і здоров'я людей, слідчі дії, передбачені ч. 1 ст. 170 КПК (ст. 115 КПК - накладення арешту на майно, ст. 177 КПК - огляд, ст. 178 КПК - огляд і ексгумація трупа, ст. 181 КПК - слідчий експеримент, ст. 182 КПК - обшук, ст. 183 КПК - виїмка, ст. 184 КПК - особистий обшук, ч. 5 ст. 185 КПК - огляд, виїмка і зняття копій з затриманих поштово-телеграфних відправлень, ч. 7 ст. 186 КПК - огляд і прослуховування фонограми, ст. 193 КПК - пред'явлення для впізнання, ст. 194 КПК - перевірка показань на місці), можуть здійснюватися без участі понятих, про що в протоколі слідчої дії робиться відповідний запис. За загальним правилом, при цьому повинні застосовуватися технічні засоби фіксації ходу і результатів слідчої дії, якщо ж це неможливо, в протоколі знову-таки робиться відповідний запис.
Як видно, діючий закон у принципі дозволяє виробляти будь-яке з передбачених ч. 1 ст. 170 КПК слідчих дій без участі понятих. Важко припустити, що, скажімо, контроль і запис переговорів здійснюються у важкодоступній місцевості, в умовах поганого транспортного сполучення або з небезпекою для життя і здоров'я людей. Разом з тим виробництво даного, зокрема, слідчої дії цілком можливо без присутності понятих, що ніяк не позначається на легітимності отриманих при цьому доказів.
Видається, що це не можна називати частковим відмовою від інституту понятих у кримінальному процесі. [170] Швидше за все, мова повинна йти про позицію законодавця, в принципі розуміє всю умовність і архаїчність зазначеного інституту. Здається, вона продиктована і розумінням кардинально змінилася ситуації з розвитком технічних засобів фіксації вироблених слідчих дій. На наш погляд, слідчому повинна бути надана правова можливість вибору варіанту і пов'язаного з цим алгоритму виробництва слідчих дій на власний розсуд, в залежності від конкретних обставин і умов розслідування. У зв'язку з цим ч. 3 ст. 170 КПК доцільно повністю виключити, а ч. 1 згаданої статті змінити, виклавши її зміст після слів «цього Кодексу», у наступній редакції: «слідчі дії можуть проводитися по розсуду слідчого за участю не менше двох понятих».
Очевидно, подібне правило поведінки не позначиться негативно на достовірності одержуваних органом попереднього розслідування доказів. Крім того, буде досягнута значна процесуальна економія і виключено не викликається особливою необхідністю порожня цікавість таких, з дозволу сказати, «суб'єктів доказування», якими є сторонні для кримінально-процесуальної діяльності люди, звані понятими.
Вагоме значення у формуванні кримінальних доказів має участь осіб, що володіють спеціальними знаннями. На відміну від інституту понятих, який став в даний час своєрідним рудиментом минулого кримінального процесу, сучасне кримінальне судочинство йде по шляху розширення застосування у доведенні спеціальних знань, що, як зазначається в юридичній літературі, «безперечно, є не тільки позитивним, але й одним з найбільш істотних досягнень на шляху вдосконалення всього інституту обізнаних осіб ». [171] На думку В.М. Махова, вимушена відмова слідчих від допомоги знаючих осіб внаслідок відставання законодавчого процесу від потреб практики в багатьох випадках «веде до втрати доказового значення за фактичними даними, отриманими таким чином». [172]
В даний час спеціальні знання так званих обізнаних осіб використовуються у доведенні за допомогою залучення в нього експерта та спеціаліста. Процесуальна фігура експерта виникає у зв'язку з призначенням судової експертизи органом попереднього розслідування або судом (ст. 57 КПК). Експерт є одним з небагатьох учасників кримінального судочинства, який, не будучи суб'єктом доказування, формує у кримінальній справі самостійне доказ - висновок експерта. Відповідно до ч. 1 ст. 80 УПК, висновок експерта - це надаються у письмовій формі зміст дослідження і висновки з питань, поставлених перед експертом суб'єктами доказування.
Висновок експерта з точки зору доказового права - це письмовий документ, складений експертом за результатами здійснених ним спеціальних досліджень відповідних об'єктів і містить сформульовані в зв'язку з цим відповіді на поставлені сторонами питання. На думку Є.В. Селін, дефініція даного поняття може виглядати наступним чином: «Експертний висновок - це джерело доказів, в якому відомості про факти мають бути у вигляді висновків обізнаного особи, яка провела дослідження доказів та інших об'єктів, наданих йому слідчим (дізнавачем, прокурором, судом) для дослідження про обставин, що мають значення для правильного вирішення кримінальної справи, про які йому були поставлені питання ». [173]
Висновок експерта є досить складним за формою та змістом кримінальних доказом. Юридична властивість його допустимості залежить від повноти і точності відповідності вимогам, викладеним у ст. 204 КПК. Крім того, допустимість даного доказу визначається законністю відповідного процесуального документа про призначення експертизи. «Допустимість висновку експерта передбачає належного суб'єкта експертизи, процесуальну придатність її об'єктів, дотримання процесуального порядку призначення та проведення експертизи і правильне оформлення її результатів». [174]
Інші властивості висновку експерта як доказу - належність та достовірність - характеризують його змістовну частину, тобто дослідження та висновки. Проведені експертні дослідження повинні відповідати вимогам повторюваності, а значить, можливості перевірки. Отже, застосована експертом наукова методика, якою б унікальною не була, має бути апробованою. Висновки мають бути безпосередньо пов'язані з утриманням та результатами досліджень, логічно відповідати їм і разом визначати доказовість висновку експерта. Як зазначено у ч. 2 ст. 8 Федерального закону «Про державну судово-експертної діяльності в Російській Федерації» (№ 73 - ФЗ від 31.05.2001 р.), висновок експерта повинен грунтуватися на положеннях, що дають можливість перевірити обгрунтованість і достовірність зроблених висновків на базі загальноприйнятих наукових та практичних даних. Це означає, що у висновку необхідно таким чином викладати висновки і проведені дослідження, щоб слідчий міг перевірити його як складне, але зрозуміле доказ. В іншому випадку його не можна буде оцінити і в подальшому використовувати, оскільки оцінка докази - це розумова діяльність суб'єкта доказування, що полягає в зіставленні перевірених і сприйнятих їм особисто доказів.
У зв'язку з цим не можна погодитися з висновком А.Р. Бєлкіна про якусь недоступності висновку експерта для оцінки недосвідченими особами: «Орган, який призначив експертизу, не в змозі оцінити ні наукову обгрунтованість висновків експерта, ні правильність вибору та застосування ним методів дослідження, ні відповідності цих методів сучасним досягненням відповідної галузі знання, оскільки для такої оцінки цей орган повинен володіти тими ж знаннями, що і експерт ». [175] Незрозуміле і незрозумілий суб'єктом доведення доказ не може використовуватися ним як засіб доказування.
У юридичній літературі висловлена ​​точка зору, згідно з якою в кримінальному судочинстві можлива змагальна експертиза. Мова йде про випадки, коли contra так званому офіційним висновком державного експерта складається приватне ув'язнення або рецензія на офіційний висновок приватним експертом, зареєстрованим як підприємець з виконання експертних досліджень і залученим до участі в процесі стороною захисту. «Дана практика є проявом початку глибинних процесів по впровадженню змагальних засад у діяльність експертів». [176]
Здається, подібна практика все ж не до кінця узгоджується з чинним законодавством, де принцип змагальності діє виключно для сторін, до яких експерт не має відношення (ст. 15 КПК). Стверджувати про змагальність експертів не можна також тому, що експертом може бути тільки неупереджене особа, яка не має права давати завідомо неправдивий висновок (п. 4 ч. 4 ст. 57 КПК). Крім того, експертом вправі виступати лише така особа, яка призначена у порядку, встановленому законом, для виробництва судової експертизи та надання висновку (ч. 1 ст. 57 КПК). Чинне законодавство не передбачає для будь-якої з сторін можливості призначення і виробництва паралельної, альтернативної або, якщо завгодно, змагальної експертизи.
Швидше за все, мову можна вести про ще один учасника кримінального судочинства, що володіє спеціальними знаннями, - фахівця.
Відповідно до ч. 1 ст. 58 КПК, спеціаліст - це особа, що володіє спеціальними знаннями, яка притягається до участі в процесуальних діях у порядку, встановленому законом, для сприяння у виявленні, закріпленні та вилученні предметів і документів, застосування технічних засобів у дослідженні матеріалів кримінальної справи, для постановки питань експерту, а також для роз'яснення сторонам та суду питань, що входять до його професійну компетенцію.
У цей час фахівець не тільки надає допомогу слідчому або суду в пошуку, виявленні та вилученні доказової інформації, але і самостійно формує докази у кримінальній справі, представляючи свій висновок. Це значно розширює можливості використання спеціальних знань при розслідуванні злочинів і розгляді кримінальних справ у суді. Спектр участі спеціаліста у кримінальному процесі розширено також у зв'язку з наданням можливості його допиту публічним суб'єктом доказування в якості спеціаліста, а всім суб'єктам доказування - права залучати його до участі в процесуальних діях.
Одним з нововведень, що розширили перелік доказів у кримінальному судочинстві, стало висновок спеціаліста, що має нормативне визначення як представлене в письмовому вигляді судження з питань, поставлених перед фахівцем сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК). На його основі можна зробити кілька дуже важливих висновків. Перш за все, на відміну від експерта, який призначається тільки органом розслідування або судом, спеціаліст залучається до участі в процесуальних діях. Як зазначено в ч. 2 ст. 58 КПК, виклик спеціаліста та порядок його участі в кримінальному судочинстві визначаються ст. 168 і 270 КПК. Відповідно до ч. 1 ст. 168 КПК фахівця може залучити тільки слідчий і тільки для участі у слідчій дії, а в ст. 270 КПК йдеться лише про роз'яснення головуючим спеціалісту його прав і відповідальності. У такому випадку виникає питання про правову можливості захисника, також пов'язаної з залученням фахівця відповідно до ст. 58 КПК. Здається, цілком очевидна законодавча недоробка: право захиснику залучати фахівця надано, а відповідне доповнення до ст. 168 КПК «Участь спеціаліста» не внесено.
Право захисника залучати фахівця для участі в процесуальних діях є, на наш погляд, одним із засобів збирання доказів, а сама участь у цьому фахівця служить способом реалізації правомочностей захисника, передбачених ч. 3 ст. 86 КПК. І якщо у ч. 1 ст. 168 КПК йдеться тільки про слідчі дії, то ч. 1 ст. 58 КПК передбачає можливість використання допомоги спеціаліста в усіх процесуальних діях, вироблених як слідчим, так і адвокатом. Представляється тому, що адвокат-захисник має право залучати фахівця до будь-якого процесуального дії, виробленому з його участю.
Участь спеціаліста при цьому може виражатися в усних або письмових консультаціях зі спеціальних питань, надання технічного сприяння в пошуку, виявленні та закріпленні доказової інформації. Адвокат має право залучати «свого» фахівця і при виробництві слідчим з його участю слідчих дій, наприклад, для фіксації їх ходу, змісту та результатів за допомогою фото-і відеозйомки, аудіозаписи. Правда, враховуючи, що слідча дія виробляє слідчий, який має право самостійно визначати умови його проведення, захисник може використовувати допомогу фахівця лише з дозволу слідчого.
Новим у кримінальному процесі Росії став такий вид доказу, як висновок спеціаліста. На практиці поки що немає єдиного підходу до цього доказу. Нормативне визначення даного поняття (ч. 3 ст. 80 УПК) також не дає відповіді на питання про те, чим конкретно є висновок спеціаліста. Його особливість полягає в тому, що спеціальні знання фахівця можуть бути затребувані на будь-якій стадії процесу, а експерта - тільки при виробництві попереднього розслідування чи судового слідства. «На відміну від проведення експертизи висновок спеціаліста може бути отримано до порушення кримінальної справи». [177] Правда, на цій стадії використовувати його може в більшості випадків тільки слідчий. Можливості захисника істотно зростають лише після прийняття рішення про порушення кримінальної справи, коли він починає активний пошук відомостей про злочин. У цей час він має право використати допомогу фахівця як вже зазначалося, в різних формах. Видається, що однією з них може бути проведення спеціального наукового дослідження за аналогією з експертним, але, зрозуміло, не з тими ж об'єктами. Наприклад, немає ніяких перешкод для того, щоб за дорученням адвоката фахівець провів порівняльне дослідження зразків почерку, відео-звукозапису та ін Сучасний стан і доступність відповідної техніки і технологій робить такі дослідження цілком можливими. Отримавши висновок спеціаліста, адвокат може представити його слідчому або суду для залучення до наявної доказової бази по кримінальній справі.
Слідчий і суд мають право після цього допитати фахівця по суті його укладення, а при необхідності - призначити відповідну експертизу для перевірки або уточнення отриманих фахівцем даних. Допит фахівця повинен здійснюватися за аналогією з допитом експерта, у відповідності з правилами, встановленими ст. 166 та 167 КПК.
Процесуальна форма висновку спеціаліста законом не визначена. Вважаємо цілком доречним використовувати за аналогією положення ст. 204 КПК, що містять перелік даних, які повинні бути у висновку експерта.
Спеціаліст на відміну від експерта може консультувати сторони по будь-яким, в тому числі і правових питань. Участь спеціаліста покликане оптимізувати діяльність сторін по доведенню і, треба думати, спектр застосування його можливостей надалі буде тільки розширюватися.
Отже, фахівець грає в доведенні важливу роль, надаючи його суб'єктам допомогу у формуванні доказів, а також у їх перевірці. На відміну від експерта, його діяльність може здійснюватися і самими суб'єктами доказування, але в цьому випадку ніякого суміщення процесуальних функцій не буде.
У кримінальному процесі беруть участь і інші особи. Проте їх роль у доведенні не настільки істотна, як у тих, чиї повноваження розглянуті в даній роботі.

Висновок
У першому розділі роботи автор розглянув наявні в юридичній літературі судження щодо поняття та класифікації суб'єктів доказування, вказавши, що вони в основному сформовані на положеннях КПК РРФСР 1960 р. в умовах всебічного дії принципу публічності. Розширення диспозитивних почав кримінального судочинства призвело до зміни процесуального положення та кола суб'єктів доказування. Зокрема, надані ширші повноваження захиснику, з'явився новий учасник процесу - приватний обвинувач. Для визначення сучасного поняття «суб'єкт доказування» необхідно, по-перше, брати до уваги ступінь участі конкретних учасників кримінального судочинства у здійсненні процесуальних функцій при доведенні. По-друге, слід враховувати правові можливості особи брати участь у доведенні протягом всього кримінального процесу або окремих його стадій. Крім того, має враховуватися ставлення учасника процесу до обов'язку доказування. Враховуючи ступінь нормативного закріплення, дія в рамках всієї кримінально-процесуальної діяльності і щодо широкого кола осіб, імперативний характер, правову первинність і логічний взаємозв'язок з іншими принципами, обов'язок доведення повинна бути визнана самостійним принципом кримінального процесу. Доцільно доповнити КПК ст. 14 «Обов'язок доказування», виклавши її в такій редакції:
1. Обов'язок доказування покладається на сторони, що не володіють імунітетом свідка і привілеєм від самоізобліченія, та здійснюють функції обвинувачення і захисту.
2. Обов'язок доказування полягає у безумовному прийнятті її суб'єктами передбачених цим Кодексом заходів для виконання покладених на них функцій з метою забезпечення точного і справедливого встановлення всіх обставин інкримінованого обвинуваченому злочину.
3. Ніхто не праві відмовитися від покладеного на нього обов'язку доказування ".
Повноцінна реалізація сторонами покладеної на них обов'язки доведення можлива лише в змагальності кримінальному процесі, до стандартів якого російське кримінальне судочинство послідовно наближається. Правовими підставами визнання конкретного учасника кримінального судочинства суб'єктом доказування є наступні:
- Включення його до складу сторони кримінального процесу;
- Участь у здійсненні однієї з процесуальних функцій;
- Наявність права або обов'язку брати участь у доведенні на всіх його етапах;
- Володіння імунітетом свідка і привілеєм від самоізобліченія.
З урахуванням викладеного, суб'єктами доказування в російському кримінальному судочинстві є наступні його учасники:
- Суд, включаючи присяжних засідателів;
- Прокурор, начальник слідчого відділу, слідчий, орган дізнання, дізнавач;
- Адвокат;
- Приватний обвинувач, обвинувачуваний, підозрюваний, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач.
У другому розділі роботи автор вказав, що обов'язок доказування для таких учасників кримінального судочинства, як прокурор, начальник слідчого відділу, слідчий, орган дізнання і дізнавач, виражається, перш за все, в обов'язки кримінального переслідування - цілеспрямованої процесуальної діяльності з викриття винних у вчиненні злочину осіб . Кримінальне переслідування починається з моменту фактичного обмеження прав і законних інтересів конкретного суб'єкта. Воно завжди носить предметний характер, а функція кримінального переслідування може почати свою реалізацію з моменту появи приводу для порушення кримінальної справи. Порушення кримінальної справи по факту не означає початку кримінального переслідування, оскільки відсутня відповідна особа, винність якого у вчиненні злочину необхідно довести. Розшукова діяльність, що є процесуальні дії органу попереднього розслідування щодо встановлення винного у вчиненні злочину особи, а також доказової інформації про нього та інших обставин злочинної події, не включається в зміст кримінального переслідування, а є його своєрідним прологом. Основний суб'єкт доказування обставин злочину в досудовому виробництві - слідчий, який здійснює свою специфічну діяльність самостійно, використовуючи особливі процесуальні засоби і методи.
Здійснюючи доведення у рамках забезпечення функції кримінального переслідування, слідчий (дізнавач) виступає в якості своєрідного процесуального помічника прокурора у формулюванні та обгрунтуванні державного обвинувачення. Важливу роль у доведенні обставин у кримінальній справі відіграє начальник слідчого відділу, який, не применшуючи процесуальної самостійності слідчого, організовує його діяльність на більш високому якісному рівні. Суб'єктами доказування виступають також орган дізнання і дізнавач, який може мати всі процесуальними повноваженнями органу дізнання в разі передачі їх йому начальником органу дізнання або його заступником. Особлива специфіка дізнавача і слідчого як суб'єктів доказування полягає не тільки у формуванні, дослідженні та використанні доказів, але і в підтримці державного звинувачення в суді по окремих категоріях кримінальних справ на підставі відповідного доручення прокурора. Враховуючи недостатньо високий рівень правової підготовленості сучасних дізнавачів і слідчих, їх низький професіоналізм, треба визнати, що можливість офіційної заміни традиційного державного обвинувача - прокурора на непідготовлених до здійснення даної функції співробітників органів попереднього розслідування представляється недостатньо продуманою.
Прокурор не тільки бере участь у здійсненні кримінального переслідування на всіх стадіях кримінального процесу, а й координує з цією метою процесуальну діяльність інших публічних суб'єктів доказування з боку звинувачення. Помічник прокурора може виступати в якості суб'єкта доказування тільки при судовому розгляді кримінальної справи. У досудовому кримінальному провадженні він не володіє жодними процесуальними повноваженнями.
Суд у кримінальному процесі є повноцінним суб'єктом доказування, а не абстрактним органом, покликаним лише констатувати певні юридичні факти. Він у повному обсязі бере участь на всіх трьох нормативно встановлених етапах доведення: збиранні, перевірці та оцінці доказів. Беручи участь в доведенні по кримінальній справі, суд несе відповідальність за його результати, оскільки виконує покладену на нього публічну обов'язок здійснювати правосуддя відповідно до істиною і справедливістю. Правові рамки дослідницької діяльності суду при розгляді кримінальної справи по суті може визначати тільки звинувачення, сформульоване в обвинувальному висновку (ст. 220 КПК), обвинувальному акті (ст. 225 КПК) або заяві у кримінальній справі приватного обвинувачення (ст. 318 КПК). Обов'язок суду як органу держави, що здійснює від його імені судову владу, полягає в тому, що він повинен приймати у кримінальних справах справедливі рішення, засновані на тлумаченні (аналізі) не тільки представлених сторонами доказів, але і отриманих за власним розсудом для перевірки їх доводів. Процесуальне становище суду як суб'єкта доказування визначається його обов'язками:
- Прийняти надійшло від прокурора кримінальну справу з обвинувальним висновком або обвинувальним актом (ст. 227 КПК) або заява приватного обвинувача, відповідає зазначеним у законі вимогам (ст. 318, 319 КПК);
- Повноцінно і всіляко забезпечувати права, свободи і законні інтереси учасників кримінального процесу шляхом повного, точного і справедливого встановлення справжньої картини події, що відбулася;
- Здійснювати процесуальну діяльність тільки в рамках правового спору, що визначається пред'явленим обвинуваченому обвинуваченням.
Суд як суб'єкт доказування збирає (формує) докази не в якості самостійного етапу доказування (ст. 85, 86 КПК), а лише в рамках процесуальних дій, що становлять зміст наступного етапу доказування - перевірки доказів (ст. 87 КПК). На цьому етапі суд може отримувати нові докази, що підтверджують або спростовують перевіряються докази. Повноваження суду апеляційної інстанції кілька звужуються щодо суду першої інстанції, оскільки він має право збирати докази тільки за клопотаннями сторін. Суд касаційної інстанції проводить перевірку наявних у кримінальній справі докази без отримання з цією метою нових доказів, у тому числі за клопотаннями сторін, які самі можуть представляти суду додаткові матеріали.
Враховуючи, що предметом наглядового виробництва виступають законність і обгрунтованість вступили в законну силу судових рішень у кримінальній справі (ст. 409 КПК), а суд наглядової інстанції вправі встановлювати або вважати доведеними тільки ті факти, які були встановлені або спростовані у вироку (п. 1 ч. 7 ст. 410 КПК), слід визнати, що суд наглядової інстанції як суб'єкт доказування в повному обсязі може лише оцінювати наявні в кримінальній справі докази. Будь-які додаткові матеріали в наглядовому виробництві, крім тих, які містяться в кримінальній справі, неприпустимі.
Питання про відновлення провадження у кримінальній справі суд вирішує в порядку, аналогічному розгляду наглядових скарги або подання (ст. 407, 417 КПК). При розгляді процесуальних питань, пов'язаних з виконанням вироку, суд вправі здійснювати всі процесуальні повноваження суб'єкта доказування по збиранню (оформлення), перевірці та оцінці доказів з метою встановлення або спростування певних юридичних фактів. Необхідно внести зміни до частини четвертої ст. 377 КПК, виклавши її в такій редакції: «При розгляді кримінальної справи в касаційному порядку суд має право перевіряти наявні докази тільки шляхом їх порівняльного аналізу та оцінювати за правилами, встановленими у ст. 88 цього Кодексу ».
Інститут приватного звинувачення є найстаршою формою організації кримінально-процесуальної функції захисту прав і свобод людини.
Звинувачувальна діяльність має для приватного обвинувача зобов'язуючий характер, а обов'язок доказування для нього стає публічною після прийняття мировим суддею до виробництва його заяви про злочин. Приватний обвинувач вправі, на відміну від публічних обвинувачів, в будь-який момент припинити провадження у справі, примирившись з обвинуваченим. Це означає наявність у публічній обов'язки доведення для приватного обвинувача елементів диспозитивності. Приватний обвинувач набуває свої процесуальні повноваження після прийняття його заяви судом до виробництва. З цього ж моменту заяву отримує значення обвинувального документа, його адресат стає підсудним, а що містяться в заяві відомості про злочин - кримінальними доказами.
Для більш чіткого визначення початкової кордону світового кримінального судочинства і його легітимності доцільно ч. 1 ст. 319 КПК доповнити, вказавши на початку: «За відповідності заяви зазначених у ч. 5 ст. 318 цього Кодексу вимогам, мировий суддя виносить постанову про порушення потерпілим або його законним представником кримінальної справи приватного обвинувачення і прийняття його до виробництва ».
Зазначена постанова мирового судді надавало б містяться в заяві відомостями про злочин юридичну форму, внаслідок чого вони набували б значення допустимих доказів. Надалі сторони вправі самостійно формувати докази у кримінальній справі або звертатися до мирового судді за сприянням у цьому.
Заява приватного обвинувача може містити в собі лише такі відомості про особу, яка притягається до кримінальної відповідальності, які здатні ідентифікувати його особу. Встановлення всіх інших даних, що не відносяться до змістовний бік доказування (про судимість, кваліфікації злочину), має вважатися публічної обов'язком мирового судді. Доводи приватного обвинувача і підсудного в судовому засіданні не є доказами, то є способи доведення до суду своєї позиції з відповідним правим питань. Професійний правозахисник - адвокат - це ще один приватний суб'єкт кримінального процесу, що виконує публічну обов'язок доказування. У зв'язку з цим він має право самостійно формувати кримінальні докази, визначати момент їх введення у виробництво по кримінальній справі, перевіряти і оцінювати докази у відповідності зі встановленими в законі правилами.
Статтю 86 КПК доцільно доповнити окремим абзацом, виклавши його після п. 3 в такій редакції: «Зібрані докази захисник має право надавати органу попереднього розслідування і суду, які перевіряють, оцінюють і використовують їх у порядку, встановленому цим Кодексом». Інші приватні особи, які мають у кримінальному провадженні власним правовим інтересом, мають кілька усічений статус суб'єкта доказування, оскільки не має права самостійно формувати докази. У той же час повноваження представника певної сторони процесу дозволяють їм добиватися повноцінної реалізації своїх прав і законних інтересів. Підсудний повинен мати право на участь і виступ у дебатах сторін самостійно або поряд зі своїм захисником. Законодавча зміна ч. 1 та ч. 6 ст. 292 КПК дозволить встановити дійсне рівноправність сторін обвинувачення та захисту, а підсудному - викласти суду свої доводи по суті пред'явленого йому звинувачення і мотивувати свою позицію, засновану на матеріалах судового слідства.
У третьому розділі роботи автор зазначив, що до іншим учасникам доказування відносяться: свідок, понятий, експерт, спеціаліст, перекладач і деякі інші епізодичні особи. Вони не є суб'єктами доказування, оскільки не володіють власним правовим інтересом у конкретному кримінальному провадженні. Найбільш численну групу інших осіб, які беруть участь у доведенні, складають свідки. Свідки, як правило, свої показання повідомляють слідчого й суду в усній формі, а потім, після їх фіксації у відповідному протоколі, засвідчують своїм підписом правильність запису. Разом з тим, не слід відмовляти свідкам в дачі ними своїх свідчень письмово, причому не тільки в силу певних фізичних чи інших особистісних особливостей свідка, але і за його бажанням. Свідки найчастіше є учасниками таких слідчих дій, де повідомляється ними інформація закріплюється в якості свідчень. Разом з тим у законі відсутні будь-які заборони на участь свідків не тільки в їх допиті, але і практично в будь-яких слідчих діях. Перекладачем у кримінальній справі може бути тільки стороннє для даного виробництва обличчя, яке має в ньому власного правового інтересу, вільно володіє мовою, потрібними для усного двостороннього перекладу. Жоден учасник процесу не має права здійснювати додатково функцію перекладача, навіть якщо він володіє необхідним мовою. Інститут понятих в даний час стає все більш архаїчним, громіздким і безглуздим. Сучасний розвиток відповідної техніки і технологій її застосування, а також необхідність довірливого ставлення до всіх публічним суб'єктам доказування роблять цей інститут своєрідним рудиментом радянського кримінального процесу, якимось чином збереглися в сучасних умовах. Слідчий, в усякому разі, повинен мати право вибору - чи залучати понятих до участі у виробництві конкретного слідчої дії або обійтися без їх участі. Доказове значення одержуваних доказів у будь-якому випадку необхідно визнавати однаковим. Представляється доцільним частину третю ст. 170 КПК повністю виключити, а частину першу згаданої статті змінити, виклавши її зміст після слів «цього Кодексу», у наступній редакції: «слідчі дії можуть проводитися по розсуду слідчого за участю не менше двох понятих».
Висновки експерта і фахівця, які б складні дослідження вони не завершували, повинні бути складені у зрозумілих для всіх суб'єктів доказування виразах. Незрозуміле і незрозумілий висновок не може бути перевірено, оцінено і використано як доказ у кримінальній справі. На відміну від експерта, спеціальними знаннями фахівця може користуватися не тільки слідчий і суд, але також адвокат-захисник і приватний обвинувач. Фахівець може брати участь у процесі доказування на будь-якій стадії кримінального процесу.

Список використаної літератури
1. Про сучасному науковому розумінні правовідносин: Вопленко М.М, Правові відносини: поняття і класифікація / / Вісник ВолДУ. Серія 5. Вип. 6. 2003-2004.
2. Азаров В.А., Мацак П.К. Судовий контроль за обмеженням прав і свобод громадян в умовах реформування кримінально-процесуального законодавства Росії / / Питання кримінального права та процесу в умовах правової реформи. Красноярськ, 1999.
3. Левченко О.В. Система засобів доказування у кримінальних справах. Астрахань, 2003.
4. Каз Ц. М. Суб'єкти доказування в радянському кримінальному процесі (державні органи). Саратов, 1968.
5. Горський Г.Ф., Кокорев Л.Д., Ел'кінд П.С. Проблеми доказів у радянському кримінальному процесі. Воронеж, 1978
6. Кокорев Л.Д., Кузнєцов Н.П. Кримінальний процес: докази й доведення. Воронеж, 1995.
7. Бєлкін А.Р. Теорія доказування. М., 1999.
8. Петрухіна А. Відповідальність експерта в кримінальному процесі / / Законність. 2004. № 12.
9. Вандер М.Б. Криміналістична експертиза матеріалів, речовин, виробів. СПб., 2001.
10. Биков В. Висновок фахівця / / Законність. 2004. № 9.
11. Федеральний закон № 73-ФЗ від 31 травня 2001 р. (в ред. Федерального закону № 196-ФЗ від 30.12.2001 р.) «Про державну судово-експертної діяльності в Російській Федерації».
12. Коментар до Федерального закону «Про оперативно-розшукову діяльність» / Авт.-сост. О.Ю. Шумілов. М., 2000.
13. Шматов М.А. Теорія оперативно-розшукової діяльності в системі кримінально-правових наук. Волгоград, 2001.
14. Подол'ний Н. Фантоми кримінального судочинства / / Ріс. юстиція. 2004. № 4.
15. Шалумов М. КПК РФ: питання доказового права / / Законність, 2004. № 4.
16. Рохлін В. Оперативно-розшукова діяльність та кримінальне судочинство / / Законність. 2004. № 9.
17. Бозров В. Результатом оперативно-розшукової діяльності - статус доказів у кримінальному процесі / / Ріс. юстиція. 2004. № 4.
18. Бозров В. Результатом ОРД - статус доказів / / Законність. 2004. № 12.
19. Шейфер С.А. Оновлення правової регламентації доказування за КПК РФ: крок вперед? / / Держава і право. 2004. № 12.
20. Орлов Ю.К. Основи теорії доказів у кримінальному процесі. М., 2000.
21. Кримінальний процес Росії в схемах і визначеннях. Волгоград, 2004.
22. Глєбов В. Г. Змагальність і функція доказування на попередньому розслідуванні у забезпеченні прав і інтересів учасників кримінального процесу / / Забезпечення прав і свобод особистості у кримінальному судочинстві. Волгоград, 2003.
23. Чернишов В.О. Проблема функцій в російській науці кримінального процесу. Автореф. к.ю.н. Іжевськ, 1999.
24. Федеральний закон РФ від 31 травня 2002 р. № 63-ФЗ «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації».
25. Кудрявцева А.В., Лівшиць Ю.Д. Про поняття принципу в кримінальному процесі / / Правознавство. 2001. № 4.
26. Кругліков А.П., Бірюкова І.А. Про проблеми нормативного закріплення принципів кримінального процесу / / Нова правова думка. 2004. № 2.
27. Смирнов В.П. Протиборство сторін як сутність принципу змагальності кримінального судочинства / / Держава і право. 1998. № 3.
28. Смирнов А.В. Змагальний процес. СПб., 2001.
29. Тумтіов С.А. Принцип змагальності сторін та його роль у забезпеченні прав учасників кримінального судочинства / / Забезпечення прав і свобод особистості у кримінальному судочинстві. Волгоград, 2003.
30. Алієв Т.Т., Громов Н.А., Зейнстова Л.М., Лукичев Н.А. Змагальність і рівноправність сторін у кримінальному судочинстві. М, 2003.
31. Стецовський Ю.І. Судова влада. М, 1999.
32. Фомін М.А. Реалізація принципу змагальності на попередньому слідстві / / Юридичний світ. 2003. № 10.
33. Чичканов А. Б. Принцип змагальності в російському кримінальному судочинстві / / Правознавство. 2001. № 5.
34. Левченко О.В. Система засобів доказування у кримінальних справах. Астрахань, 2003.
35. Будніков В. Суб'єкт доказування не може бути свідком у кримінальній справі / / Ріс. юстиція. 2002. № 8.
36. Будніков В.Л. Імунітет свідка в кримінальному процесі. Волгоград, 1998.
37. Шадрін BC Забезпечення прав особи при розслідуванні злочинів. М., 2000.
38. Апарина С.М. Зміст привілеї від самоізобліченія в кримінальному судочинстві. Волгоград, 2004.
39. Власов А.А., Лук'янов І.М., Некрасов СВ. Особливості доказування в судочинстві. М., 2004.
40. Савицький В.М. Мова процесуального закону (питання термінології). М, 1987.
41. Алієв Т.Т., Громов Н.А. Основні початку кримінального судочинства. М., 2003.
42. Завидів Б.Д. Особливості розгляду в суді кримінальних справ з участю присяжних засідателів. М., 2004.
43. Російське законодавство Х-ХХ століть. Том 8. Судова реформа. М., 1991.
44. Фойніцкій І.Я. Курс кримінального судочинства. Том II. СПб., 1996.
45. Дерішев Ю.В. Досудове кримінальне переслідування за КПК РФ / / Держава і право. 2004. № 12.
46. Ухвала Конституційного Суду РФ від 27 червня 2000 р. у справі про перевірку конституційності положень чл ст. 47 і ч. 2 ст. 51 КПК РРФСР у зв'язку зі скаргою громадянина В.К Маслова / / Збори законодавства РФ. 2000. № 27. Ст. 2882.
47. Мелікян М.М. Про специфіку доказування в ході попередньої перевірки інформації злочинах / / Держава і право. 1998. № 10.
48. Шейфер С.А. Оновлення правової регламентації доказування за КПК РФ: крок вперед? / / Держава і право. 2004. № 12.
49. Багмет А. Нагляд за повнотою реєстрації повідомлень про злочини / / Законність. 2004. № 9. С.26; Мірза Л. С. Чи потрібна дослідча перевірка? / / Ріс. слідчий. 2004. № 9.
50. Баєв О.Я. Тактика кримінального переслідування і професійного захисту від нього. М., 2002.
51. Синельников А.В. Термін «кримінальне переслідування» як законодавча категорія і наукове поняття / / Вісник ВолДУ. Серія 5. Вип. 6. 2003-2004.
52. Гуляєв А.П. Слідчий у кримінальному процесі. М., 1981.
53. Якубович Н.А. Теоретичні основи попереднього слідства. М., 1971.
54. Кругліков А.П. Кримінальне переслідування: сутність, значення і захист від нього / / Захист суб'єктивних прав: історія та сучасні проблеми. Волгоград, 2000.
55. Баєв О.Я. Функція прокурора в системі кримінального переслідування на досудових стадіях процесу / / Проблеми розкриття злочинів у світлі сучасного кримінального процесуального законодавства. Єкатеринбург, 2003.
56. Жук О. Співвідношення кримінального переслідування та прокурорського нагляду в досудових стадіях кримінального процесу / / Кримінальне право. 2003. № 4.
57. Шаталов О.С. Елементи алгоритму дій слідчого при розшук що зникли обвинуваченого / / Держава і право. 1998. № 7.
58. Семенцов В.А. Розшукові дії слідчого / / Ріс. слідчий. 2004. № 12.
59. Косенко А.Р. Розшукові дії у радянському кримінальному процесі. Хабаровськ, 1989.
60. Заходів А.А., Закатов С.А. До питання про вдосконалення кримінально-процесуальної регламентації розшукової діяльності / / Новий Кримінально-процесуальний кодекс Російської Федерації: проблеми законодавства, теорії та практики. Волгоград, 2002.
61. Дан'шіна Л.І. Порушення кримінальної справи і попереднє розслідування у кримінальному процесі Росії. М., 2003.
62. Колосович С.А. Учасники кримінального судочинства в світлі нового КПК України / / Новий Кримінально процесуальний кодекс Російської Федерації: проблеми законодавства, теорії та практики. Волгоград, 2002.
63. Савицький В.М., Ларін AM Кримінальний процес: словник-довідник. М., 1991.
64. Савицький В.М. Нарис теорії прокурорського нагляду в кримінальному судочинстві. М, 1975.
65. Павлов Н.Є. Суб'єкти кримінального процесу. М., 1997.
66. Табалдіева В.Ш. Кримінально-процесуальний статус слідчого як суб'єкта застосування норм права у процесі надання міжнародної правової допомоги у кримінальних справах / / Ріс. слідчий. 2004. № 2.
67. Кулагін І. І. Стан і перспективи розвитку слідчого апарату / / Питання боротьби зі злочинністю. Волгоград, 2004.
68. Петрова О.М. Протидія розслідуванню та заходи її подолання. Волгоград, 2002.
69. Ленський А.В. Досудове (попереднє) виробництво в сучасному кримінальному процесі Росії і його ефективність. Томськ, 1998.
70. Карнєєва Л. Зміцнення законності і процесуальна самостійність слідчого / / Соціалістична законність. 1988. № 5.
71. Тетерін Б.С., Трошкін Є.З. Порушення і розслідування кримінальних справ. М, 1997.
72. Кулагін М.І., Лемента П.В., Карлеба В.А., Кравченко В.Г. Відомчий процесуальний контроль в системі попереднього слідства органів внутрішніх справ. Краснодар, 2001.
73. Шадрін BC Забезпечення прав особи при розслідуванні злочинів. Волгоград, 1997.
74. Сучков А.В. Відмінні риси дізнання як форми попереднього розслідування за новим КПК України / / Проблеми розвитку кримінально-процесуального законодавства на сучасному етапі. Самара, 2002
75. Мінгалін М.М. Органи дізнання в новому КПК РФ / / Проблеми розкриття злочинів у світлі сучасного кримінального процесуального законодавства. Єкатеринбург, 2003
76. Сергєєв А.Б. Проблеми в регламентації правового статусу дізнавача / / Проблеми розкриття злочинів у світлі сучасного кримінального процесуального законодавства. Єкатеринбург, 2003.
77. Гірко СІ., Скударева Н.І. Про органи попереднього розслідування системи МВС Росії / / Ріс. слідчий. 2004. № 6.
78. Александров А.С. Яким не бути попередньому слідству / / Держава і право. 2001. № 9. С.60.
79. Копитов І. Підтримання в суді державного обвинувачення - проста формальність? / / Ріс. юстиція. 2004. № 6.
80. Устінов А. Компетенція помічника прокурора / / Законність. 2002. № 6.
81. Алікперов X. Про процесуальної фігури державного обвинувача / / Відомості Верховної Ради. 2003. № 3.
82. Амірбеков К. Правовий статус помічника прокурора в кримінальному судочинстві / / Законність. 2004. № 4.
83. Сопін В. Чи вправі помічник прокурора підтримувати державне обвинувачення? / / Ріс. юстиція. 2003. № 10.
84. Ковальов Г. Пора внести ясність: помічник прокурора - державний обвинувач. Законність, 2003. № 9.
85. Козлов А. Чи вправі помічник прокурора підтримувати державне обвинувачення? / / Законність. 2004. № 4.
86. Золотих В.В. Перевірка допустимості доказів у кримінальному процесі. Ростов н / Дон, 1999.
87. Шадрін BC Сучасні проблеми істини та її встановлення в кримінальному процесі / / Сучасні проблеми кримінально-процесуального доказування. Волгоград, 2000.
88. Тумашов С.А. Принцип змагальності сторін та його роль у забезпеченні прав учасників кримінального судочинства / / Забезпечення прав і свобод особистості у кримінальному судочинстві. Волгоград, 2003.
89. Бозров В. «Тактика судді» в минулому і сьогоденні кримінальному процесі / / Відомості Верховної Ради. 2003. № 10.
90. Григор'єва Н. Принципи кримінального судочинства та докази / / Ріс. юстиція. 1995. № 8.
91. Бєлкін А.Р. Теорія доказування. М., 1999.
92. Алієв Т.Т., Громов Н.А. Основні початку кримінального судочинства. М, 2003.
93. Зажіцкій В. І. Про напрями вдосконалення кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації / / Держава і право. 2004. № 4.
94. Ашірбекова М. Т. Реалізація судового захисту в змагальності кримінальному процесі / / Захист суб'єктивних прав: історія та сучасні проблеми. Волгоград, 2000.
95. Шейфер С.А. Про поняття і цілі доказування в кримінальному процесі / / Держава і право. 1996. № 9.
96. Ковтун М.М. Про роль суду в доведенні по кримінальних справах у світлі конституційного принципу змагальності процесу / / Держава і право. 1998. № 6.
97. Орлов Ю.К. Основи теорії доказів у кримінальному процесі. М., 2000. Власов А.А., Лук'янова І.М., Некрасов СВ. Особливості доказування в судочинстві. М., 2004.
98. Смирнов В. П. Протиборство сторін як сутність принципу змагальності кримінального судочинства / / Держава і право. 1998. № 3.
99. Петуховскій А. Відновити інститут повернення судом кримінальних справ на додаткове розслідування / / Ріс. юстиція. 2004. № 2.
100. Ефімічев С, Шаруева М. Рішення суду касаційної інстанції та їх роль у вдосконаленні попереднього розслідування / / Кримінальне право. 2003. № 4.
101. Амосов С. Метод судового пізнання / / Відомості Верховної Ради. 2004. № 3.
102. Шейфер С.А. Попереднє і судове слідство за КПК РФ: проблеми співвідношення / / Проблеми забезпечення прав учасників процесу за новим Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації. Самара, 2003.
103. Шейфер С.А. Указ. робота. С. 41; Володіна Л.М. Механізм захисту прав особистості в кримінальному процесі. Тюмень. 1999.
104. Козлов М.А. Суд як суб'єкт доказування в кримінальному процесі ФРН / / Проблеми розвитку кримінально-процесуального законодавства на сучасному етапі. Самара, 2002.